ECLI:NL:HR:2013:BY4310

28 mei 2013

Strafkamer

nr. S 11/01046

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 februari 2011, nummer 20/003718-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. L.E.J. Vleesenbeek, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op grond van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 15 april 2009 te Eindhoven opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld reisdocument, te weten een Vreemdelingenpaspoort van Italië (nummer [001]), welk gebruik hierin bestond dat hij, verdachte, voornoemd document ter legitimatie heeft overhandigd en/of getoond aan [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2] (wachtmeester(s) der Koninklijke Marechaussee)."

2.3. Het Hof heeft omtrent het namens de verdachte gedane beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag het volgende overwogen en beslist:

"Het doel van deze bepaling is te voorkomen dat aan vluchtelingen strafsancties worden opgelegd voor illegale binnenkomst of verblijf indien deze overtreding redelijkerwijs nodig is om een veilig land van toevlucht te kunnen bereiken. De bepaling is ingegeven door het feit dat het voor vluchtelingen vaak uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk is om op legale wijze toegang te verkrijgen tot een veilig land, terwijl een vluchteling een veilig land binnen moet zijn voordat hij aanspraak kan maken op de bescherming van het Vluchtelingenverdrag. De opstellers van het verdrag waren van oordeel dat het opleggen van strafsancties aan vluchtelingen die genoodzaakt zijn om zich bij hun vlucht illegaal toegang te verschaffen tot een veilig land, niet gerechtvaardigd is.

Artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag heeft rechtstreekse werking. Het kan een vervolgingsbeletsel opleveren voor het openbaar ministerie indien de verdachte voldoet aan de in deze bepaling gestelde voorwaarden. Om te beoordelen of verdachte deze bescherming toekomt moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden: (1) hij is een vluchteling, (2) hij moet rechtstreeks komen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid in de zin van artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag werd bedreigd en (3) hij moet zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen, dat hij een geldige reden heeft voor zijn onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting zijn het hof de volgende feiten en omstandigheden gebleken.

Op 15 april 2009 omstreeks 11.45 uur hebben twee wachtmeesters van de Koninklijke Marechaussee op de luchthaven Eindhoven Airport bij de controle van reizigers die met het vliegtuig waren aangekomen uit Pisa, verdachte gevraagd om zijn paspoort. Verdachte toonde hun vervolgens een vreemdelingenpaspoort van Italië voorzien van nummer [001] ten name van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] met een pasfoto waarop een persoon stond afgebeeld die geen gelijkenis vertoonde met verdachte. Daarop hebben zij verdachte aangehouden.

Bij het verhoor voor inverzekeringstelling heeft verdachte eerst gezegd dat het wel een paspoort van hem is en dat hij niet lijkt op de foto op dat paspoort omdat mensen nu eenmaal kunnen veranderen.

Daarna heeft hij in zijn verhoor van 15 april 2009 omstreeks 15.56 uur gezegd dat hij diegene is die in het paspoort staat vermeld, dat hij in Sicilië woont en toerist is, dat het zijn paspoort is, dat de verbalisanten het paspoort moeten teruggeven en hem moeten laten gaan en dat hij niet wil blijven.

Pas op 16 april 2009 als verbalisanten hem confronteren met de bevindingen van bureau ECID (te weten dat aan het paspoort geen kenmerken van valsheid of vervalsing zijn aangetroffen, maar dat de verdachte geen gelijkenis vertoonde met de pasfoto in het paspoort) vermeldt hij zijn echte naam en zegt hij dat hij het paspoort in Italië heeft gekregen van degene die de reis begeleidde. Pas tijdens dat verhoor heeft verdachte verklaard dat hij asiel wil aanvragen, alsmede dat hij een vrouw heeft en zes kinderen en dat deze in Somalië verblijven. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij zijn kinderen heeft verloren en na confrontatie met hetgeen hij op 16 april 2008 tegen de politie heeft verklaard, dat hij één kind heeft verloren. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat bezwaarlijk kan worden gesteld dat verdachte zich onverwijld tot de Nederlandse autoriteiten heeft gewend voor het aanvragen van asiel. Hij is integendeel in zijn eerste contacten met de Nederlandse autoriteiten begonnen met een leugenachtig verhaal en heeft enige tijd volgehouden dat hij als toerist naar Nederland was gekomen, dat hij zijn paspoort terug wilde en dat hij niet wilde blijven. Reeds hierom komt verdachte de bescherming van artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag niet toe.

Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wordt verworpen."

2.4. Art. 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88; hierna: Vluchtelingenverdrag) luidt:

"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."

2.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2012, LJN BW9266 heeft beslist, uit de strekking van art. 31 Vluchtelingenverdrag voortvloeit dat het openbaar ministerie in de op art. 231 Sr gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts dan ontvankelijk is indien onverwijld en zonder nader onderzoek door de strafrechter kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. In dat arrest is overwogen dat de beslissing op een asielaanvraag, en dus ook het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas, is voorbehouden aan de Minister en - na ingesteld beroep - aan de bestuursrechter en dat, mede met het oog op het voorkomen

van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter, de strafrechter zich in beginsel van een zelfstandig oordeel over het beroep van de vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus moet onthouden. Daarbij is voorts benadrukt dat, mede gelet op de moeilijke bewijspositie die de vreemdeling heeft bij de onderbouwing van zijn beroep op de vluchtelingenstatus, de vreemdeling die wordt vervolgd ter zake van art. 231 Sr ook een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet.

2.5.2. Tegen deze achtergrond moet met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel thans worden aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang, kort gezegd, op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist.

2.5.3. Daarom zal de strafrechter in die gevallen waarin de ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr vervolgde vreemdeling zich op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag beroept en aangenomen moet worden dat op de - eerste - door de verdachte gedane asielaanvraag zal worden beslist, niet mogen aannemen dat de verdachte aan de voorwaarden voor het kunnen inroepen van de door art. 31 Vluchtelingenverdrag geboden bescherming niet voldoet.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden