ECLI:NL:HR:2013:BY4247

28 mei 2013 Strafkamer nr. S 11/00575 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 28 januari 2011, nummer 21/001836-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.C. Vingerling, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op grond van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag. 2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 24 juli 2008 in het Arrondissement Arnhem, althans in een trein rijdende op het traject tussen Arnhem en Utrecht, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld reisdocument, te weten een vreemdelingenpaspoort van Zweden met nummer [001] afgegeven op 12 mei 2006 en geldig tot 12 mei 2011 op naam van [betrokkene 1] geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats], welk gebruik hierin bestond dat hij, verdachte, bovengenoemd paspoort toen en daar (ter legitimatie) toonde en/of overhandigde." 2.3.1. Het Hof heeft omtrent het namens de verdachte gedane beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag het volgende overwogen en beslist: "De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag betrokken dient te worden bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Vervolgens heeft hij betoogd dat aan alle drie de voorwaarden van voornoemd artikel is voldaan, zodat zijn cliënt onder de bescherming van artikel 31 valt en het Openbaar Ministerie derhalve niet ontvankelijk is in de strafvervolging. Met de raadsman is het hof van oordeel dat de vraag of artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag van toepassing is, moet worden beantwoord in het kader van de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Met betrekking tot de eerste voorwaarde die in artikel 31 van voornoemd verdrag wordt genoemd, namelijk dat verdachte als vluchteling dient te worden beschouwd, is het hof van oordeel dat hier in casu sprake van is. Als tweede voorwaarde stelt het artikel dat verdachte rechtstreeks afkomstig moet zijn van een land waar zijn leven of vrijheid wordt bedreigd in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Het hof overweegt in dit verband als volgt. Verdachte is op 24 juli 2008 in de internationale trein vanuit Duitsland gaande in de richting van Utrecht gecontroleerd. Hij heeft daarbij een Zweeds paspoort getoond met een niet gelijkende pasfoto en een andere naam dan die van verdachte. Vervolgens is hij aangehouden. Bij de politie en ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij via een aantal andere landen in Griekenland terecht is gekomen en dat hij daar veertien maanden heeft verbleven. Hij heeft aldaar tevergeefs asiel aangevraagd en toen hij voldoende geld had, heeft hij een paspoort gekocht en is hij op het vliegtuig naar Duitsland gestapt, waar hij na een overnachting op de trein in gestapt naar Nederland. Hoewel verdachte verklaard heeft dat hij verschillende keren heeft vastgezeten in Griekenland en zijn raadsman ter terechtzitting diverse artikelen van het Internet aan het hof heeft overgelegd, waaruit het beeld zou ontstaan dat Griekenland geen veilig land is, is het hof niet gebleken dat Griekenland een land is waar het leven of de vrijheid van verdachte wordt bedreigd in de zin van het Vluchtelingenverdrag, nu verdachte langere tijd in Griekenland heeft verbleven en daar ook werkzaam is geweest. Aan de tweede voorwaarde die het artikel stelt is dus niet voldaan. Aan bespreking van de derde vraag komt het hof derhalve niet toe. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en acht het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging." 2.3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van de Rechtbank te Arnhem op 9 april 2009 houdt in dat de verdachte aldaar onder meer het volgende heeft verklaard: "Ik loop nu nog in de asielprocedure. Ik heb inmiddels mijn eerste gehoor gehad, maar daarna heb ik niets meer gehoord. Ik verblijf momenteel alleen in een AZC. Mijn gezondheid is goed. De oudste rechter vraagt, zakelijk weergegeven: Wanneer hebt u asiel aangevraagd in Nederland? De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven: Dat heb ik gedaan toen ik vastzat. Op 4 augustus 2008 had ik mijn eerste gehoor. Ze vertelden mij dat ik onder de Dublin claim zou vallen. Ik zou een beschikking ontvangen, maar ik heb niets meer vernomen." 2.3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aldaar het volgende verklaard: "U vraagt mij naar mijn status op dit moment. Ik heb in de gevangenis gezeten en toen ben ik vrijgelaten. Ik moest in Zwolle voorkomen. Daar is mijn beroep gegrond verklaard, maar de IND is in beroep gegaan, dus ik zit nog steeds in de procedure. Op dit moment zit ik in een opvangcentrum. Ik kan daar niets doen. Ik krijg wel geld." 2.4. Art. 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88; hierna: Vluchtelingenverdrag) luidt: "The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence." 2.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2012, LJN BW9266 heeft beslist, uit de strekking van art. 31 Vluchtelingenverdrag voortvloeit dat het openbaar ministerie in de op art. 231 Sr gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts dan ontvankelijk is indien onverwijld en zonder nader onderzoek door de strafrechter kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. In dat arrest is overwogen dat de beslissing op een asielaanvraag, en dus ook het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas, is voorbehouden aan de Minister en - na ingesteld beroep - aan de bestuursrechter en dat, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter, de strafrechter zich in beginsel van een zelfstandig oordeel over het beroep van de vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus moet onthouden. Daarbij is voorts benadrukt dat, mede gelet op de moeilijke bewijspositie die de vreemdeling heeft bij de onderbouwing van zijn beroep op de vluchtelingenstatus, de vreemdeling die wordt vervolgd ter zake van art. 231 Sr ook een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet. 2.5.2. Tegen deze achtergrond moet met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel thans worden aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang, kort gezegd, op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist. 2.5.3. Daarom zal de strafrechter in die gevallen waarin de ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr vervolgde vreemdeling zich op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag beroept en aangenomen moet worden dat op de - eerste - door de verdachte gedane asielaanvraag zal worden beslist, niet mogen aannemen dat de verdachte aan de voorwaarden voor het kunnen inroepen van de door art. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013. Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden