ECLI:NL:HR:2013:BY0543

18 januari 2013 Eerste Kamer 11/02728 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: P1 HOLDING B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, t e g e n 1. DE GEMEENTE MAASTRICHT, zetelende te Maastricht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck, 2. Q-PARK EXPLOITATIE B.V., gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Maastricht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. W.H. van Hemel en mr. R.L. Bakels. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als P1. Verweersters zullen afzonderlijk worden aangeduid als de Gemeente en Q-Park en gezamenlijk ook als de Gemeente c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 119309 / HA ZA 07-419 van de rechtbank Maastricht van 8 oktober 2008; b. de arresten in de zaak HD 200.018.435 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 juni 2009, 8 december 2009 en 1 maart 2011. Het arrest van het hof van 1 maart 2011 is aan dit arrest gehecht. Tegen laatstvermeld arrest van het hof heeft P1 beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente en Q-Park hebben afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de beide conclusies van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoepen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor P1 mede door mr. J.F. de Groot en mr. J.W.A. Meesters, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale beroep, alsmede tot verwerping van de beide incidentele beroepen, voor zover deze onvoorwaardelijk zijn ingesteld. Namens P1 hebben haar advocaat en mr. De Groot voornoemd bij brief van 9 november 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1979 is de parkeergarage aan het Vrijthof te Maastricht (hierna: de Vrijthofgarage) met ingangsdatum maart 1972 voor 50 jaar verhuurd. In 1988 is de parkeergarage aan het Onze Lieve Vrouweplein (hierna: de OLV-garage) voor 40 jaar verhuurd. Omstreeks die tijd is voor zeven andere parkeergarages een beheerovereenkomst gesloten. Onderhoud kwam voor rekening van de Gemeente. De negen garages werden gehuurd of beheerd door Q-Park. (ii) De huurovereenkomsten voor de Vrijthofgarage en OLV-garage waren destijds gesloten op voor de Gemeente zeer ongunstige voorwaarden. Er was geen indexering afgesproken zodat die overeenkomsten, gelet op de zeer lange duur, voor Q-Park steeds lucratiever werden, ook al zou de nominale huur bij de aanvang marktconform zijn geweest. Daarom zat er een forse goodwill in die huurovereenkomsten. (iii) Tussen 1995 en 2002 hebben de Gemeente en Q-Park onderhandeld over de overname van de parkeergarages. Renovatie, die voor de Vrijthofgarage neerkwam op vernieuwbouw, zou in het kader daarvan door Q-Park worden uitgevoerd. Op enig moment is het voornemen de garages in eigendom over te dragen verlaten en kwam uitgifte in erfpacht in beeld. (iv) In 2002 is tussen de Gemeente en Q-Park een intentieovereenkomst gesloten en in juli 2003 zijn een samenwerkingsovereenkomst en een erfpachtovereenkomst gesloten (hierna ook, voor zover nodig ook samen met de intentieovereenkomst van 2002, samen te noemen de "Overeenkomst van 2003"). De Gemeente heeft niet met andere gegadigden over de exploitatie van de garages onderhandeld, noch heeft zij in dat verband enige aanbestedingsprocedure gevolgd. Bij het aangaan van de nieuwe overeenkomsten is met de in de oude huurovereenkomsten besloten liggende goodwill rekening gehouden. (v) De Overeenkomst van 2003 houdt, summier weergegeven, het volgende in: - beëindiging lopende huurcontracten van de Vrijthof- en OLV-garages; - sloop en nieuwbouw van de Vrijthofgarage, door en op kosten Q-Park, met een bijdrage van de Gemeente; de verbouwing van de Vrijthofgarage zou naar schatting € 13 miljoen kosten en die van de OLV-garage alsmede de garages aan de Boschstraat en de Griend € 4,8 miljoen, waarvan de Gemeente € 3,6 miljoen voor haar rekening zou nemen, samen € 17,8 miljoen; - uitvoering onderhoud overige garages; - plicht parkeerruimte in stand te houden en te exploiteren met nevenverplichtingen; - erfverpachting van de grond waarop de negen parkeergarages stonden; - vaststelling van de erfpachtcanon als resultante van een berekening waarbij de verschillende relevante elementen werden gewaardeerd; - betaling door de Gemeente van een bedrag van € 32 miljoen ineens bij het einde van de erfpacht na 30 jaar in verband met overname goodwill en renovatie/onderhoud, inclusief overname van een eventueel in verband daarmee staande fiscale claim tot een bedrag van maximaal € 9,4 miljoen; - afspraak dat Q-Park boven een bepaald drempelresultaat een deel van het resultaat zal storten in een gemeentelijk mobiliteitsfonds. 3.2 In de onderhavige procedure heeft P1 aan haar (door het hof in rov. 3 weergegeven) vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente, door de exploitatie van de onder de Overeenkomst van 2003 vallende parkeerterreinen onderhands aan Q-Park te gunnen, heeft gehandeld in strijd met regels van aanbestedingsrecht, zoals die volgen uit het Europese recht, meer in het bijzonder in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, van non-discriminatie en van transparantie zoals die blijkens de jurisprudentie van (thans) het HvJEU uit het EG-Verdrag voortvloeien. Daarnaast is volgens P1 de Overeenkomst van 2003, wegens de financiële bepalingen die daarin zijn opgenomen, in strijd met het verbod tot het verlenen van staatssteun, zoals dat is neergelegd in art. 87 EG (thans art. 107 VWEU). De rechtbank heeft de vorderingen van P1 afgewezen. 3.3. Het hof heeft vooraf enkele verweren van de Gemeente en Q-Park verworpen (rov. 4.9-4.17), onder meer het verweer dat P1 haar rechten zou hebben verwerkt. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 in hoofdzaak moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst (niet voor werken maar) voor diensten, die niet onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG viel en reeds daarom niet aanbestedingsplichtig was (rov. 4.61). Wat betreft de mogelijk uit de fundamentele regels van het Verdrag (voorheen EG-Verdrag, thans VWEU) voor de Gemeente voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot het creëren van een passende mate van openbaarheid en het volgen van een objectieve en transparante procedure, heeft het hof het verweer van de Gemeente onderschreven dat P1 onvoldoende heeft onderbouwd dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 sprake was (rov. 4.70). Tegen die achtergrond kan volgens het hof niet worden aangenomen dat de Gemeente (bij niet-toepasselijkheid van Richtlijn 92/50/EEG) niettemin op grond van die fundamentele regels tot het volgen van een "soort" aanbestedingsprocedure was gehouden (rov. 4.72). Met betrekking tot de voor de toekomst gevorderde voorzieningen heeft het hof overwogen dat Richtlijn 2004/18/EG zich wel uitstrekt tot concessieovereenkomsten voor diensten, maar dat ook daarvoor zal gelden dat, zolang het gaat om de exploitatie van parkeerterreinen, zulks niet aanbestedingsplichtig is (rov. 4.73), en dat er geen grond is voor toewijzing van een gebod dat de Gemeente zich in de toekomst aan een eventuele aanbestedingsplicht zal houden, nu niet is gebleken dat zij in het verleden in strijd met een aanbestedingsplicht heeft gehandeld (rov. 4.74). Volgens het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen voorhanden om te oordelen dat de destijds (in 1979 en 1988) in de oude huurovereenkomsten gemaakte afspraken moeten worden aangemerkt als afspraken waarin naar de toenmalige maatstaven staatssteun was begrepen (rov. 4.89). Bij de totstandkoming van de Overeenkomst van juli 2003 was derhalve sprake van een geheel nieuwe, zelfstandig te beoordelen situatie. Bij de beoordeling daarvan komt betekenis toe aan het gegeven dat er nu eenmaal voor Q-Park zeer gunstige huurafspraken bestonden welke haar het recht gaven de garages nog decennia te exploiteren op basis van elk jaar gunstiger condities (rov. 4.92). Indien en voor zover ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst van 2003 sprake was van staatssteun, zou de tussenstaatse handel ongunstig kunnen worden beïnvloed, onder het voorbehoud dat Q-Park niet slaagt in de eerder genoemde bewijsopdracht (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het in rov. 4.98 besproken bewijsaanbod van Q-Park dat van buitenlandse interesse geen sprake was) (rov. 4.99 onder 3). Voor het antwoord op de vraag of sprake was van staatssteun heeft het hof beslissend geacht of het rendement op de nieuwe overeenkomst (de additionele door de Gemeente voor de goodwill op de oude overeenkomsten te betalen contante vergoeding weggedacht) substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement (rov. Rechtsverwerking 4.1.1 Het incidentele onderdeel 1 van de Gemeente en de incidentele onderdelen 1-5 van Q-Park betreffen de verwerping door het hof in rov. 4.14 e.v. van het beroep van de Gemeente en Q-Park op rechtsverwerking. Het hof heeft overwogen dat zuiver tijdsverloop op zichzelf een beroep op rechtsverwerking niet rechtvaardigt. Dit oordeel is juist, hetgeen meebrengt dat het hof mocht eisen dat de Gemeente en Q-Park naast het enkele "stilzitten" van P1 bijkomende omstandigheden zouden stellen. Het oordeel van het hof dat zodanige omstandigheden onvoldoende zijn gesteld, is in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ligt in rov. 4.15 niet besloten dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is vereist dat een onomkeerbare situatie is ontstaan, of dat voor het slagen van een zodanig beroep in het algemeen of in het onderhavige geval zou zijn vereist dat de Gemeente of Q-Park hebben voortgebouwd op enig door P1 gewekt vertrouwen en extra schade lijden indien P1 haar aanspraak geldend kan maken. Op het bovenstaande stuiten de onderdelen 1.5-1.9 van de Gemeente en de onderdelen 6-10 van Q-Park af. 4.1.2 Gelet op hetgeen hierna in 4.2-4.4 wordt overwogen ten aanzien van de principale onderdelen 1-4, hebben de Gemeente en Q-Park geen belang bij hun klachten in de incidentele onderdelen 1.1-1.4, respectievelijk 1-5, waarin zij betogen dat uit de Europeesrechtelijke "Grossmann-jurisprudentie" (HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02, Jur. 2004, p. I-1829, LJN BF6930) zou voortvloeien dat P1 haar aanbestedingsrechtelijke aanspraken heeft verwerkt. Reeds hierom kunnen deze onderdelen niet tot cassatie leiden. De aanbesteding 4.2 De klachten van het principale onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klachten - kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.3 Het hof heeft geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten die niet valt onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG dan wel niet op grond van die Richtlijn aanbestedingsplichtig is. Het principale onderdeel 3 bestrijdt de kwalificatie als dienstenconcessie. Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde overeenkomsten in hun geheel beschouwd en diende derhalve op grond van de uit het partijdebat blijkende omstandigheden van dit geval te onderzoeken of het overwegende element van die overeenkomsten was gelegen in de aanbesteding van werken of in de opdracht tot verlening van diensten. Zijn beslissing in laatstgenoemde zin getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust voor het overige op waarderingen van feitelijke aard. Die waarderingen zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd en onttrekken zich voor het overige aan beoordeling in cassatie. 4.4.1 Bij de beoordeling van het principale onderdeel 4 - dat opkomt tegen het oordeel van het hof dat op de Gemeente in dit geval niet een transparantieverplichting op grond van het EG-Verdrag rustte - wordt het volgende vooropgesteld. Ook indien de Overeenkomst van 2003 niet op grond van een aanbestedingsrichtlijn in het openbaar behoefde te worden aanbesteed, diende de Gemeente de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 en 49 EG (thans art. 49 en 56 VWEU) en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht te nemen (zie onder meer HvJEG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. I-10745, LJN AD4279, NJ 2001, 387 (Telaustria en Telefonadress), punten 60-62, HvJEG 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Jur. I-8585, LJN AW2848, NJ 2006/226 (Parking Brixen), punten 46-49 en HvJEU 13 april 2010, zaak C-91/08, Jur. I-2815, LJN BM1484, NJ 2010/367 (Wall), punt 33). Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn (arrest Wall, punt 34, met verwijzing naar eerdere rechtspraak). 4.4.2 Mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen vaststellen dat de Overeenkomst van 2003 betrekking heeft op diensten die vallen onder Bijlage I-B bij Richtlijn 92/50/EEG. Op grond van de argumenten genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.28 dient dan te worden uitgegaan van het vermoeden dat de Overeenkomst van 2003 naar zijn aard geen grensoverschrijdend belang heeft. In een zodanig geval ligt het op de weg van de partij die zich op het niet naleven van de transparantieverplichting beroept om een (duidelijk) grensoverschrijdend belang te stellen en zo nodig te bewijzen. Hiervan uitgaande getuigt het oordeel van het hof in rov. 4.69 en 4.70 dat P1 haar stelling dat van een zodanig belang sprake was onvoldoende heeft onderbouwd, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve. Staatssteun 4.5.1 Het principale onderdeel 5 betreft de vraag of in de Overeenkomst van 2003 staatssteun is vervat en richt zich tegen de verwerping door het hof van de stelling van P1 dat (reeds) de overeenkomsten van 1979 en 1988 staatssteun inhielden. Het hof heeft daartoe overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat de nominale huur zoals die in 1979 respectievelijk 1988 werd afgesproken niet marktconform zou zijn (rov. 4.86) en dat uit het achterwege laten van een indexeringsclausule nog niet volgt dat de overeenkomsten destijds zijn aangegaan onder andere dan normale marktvoorwaarden (rov. 4.86 en 4.87). Ook heeft het hof overwogen (rov. 4.88) dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat in die tijd "parkeren" door gemeenten vooral als een kostenpost en niet als een potentieel lucratieve inkomstenbron werd gezien, en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat in de perceptie van destijds sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien (rov. 4.88). 4.5.2 Het onderdeel bestrijdt deze oordelen met onder meer de klacht dat het hof zijn onderzoek niet mocht beperken tot het moment van het sluiten van de overeenkomsten van 1979 en 1988. Deze klacht faalt. Voor de beantwoording van de vraag of bij een overeenkomst een voordeel is verstrekt dat niet langs normale commerciële weg zou zijn verkregen, zijn de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kenbare marktsituatie en voorzienbare marktontwikkelingen bepalend. Indien op het moment van sluiten van die overeenkomst geen sprake is van verstoring van de concurrentieverhoudingen, brengt de omstandigheid dat een op een later tijdstip - zoals in het onderhavige geval 2003 - onder dezelfde voorwaarden gesloten overeenkomst niet marktconform zou zijn, dus niet mee dat alsnog van een zodanige verstoring moet worden uitgegaan. 4.5.3 Ook de overige klachten van onderdeel 5 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.6.1 Wat betreft de klachten van het principale onderdeel 6 verdient in de eerste plaats opmerking dat, anders dan P1 in onderdeel 6.8 betoogt, het hof in rov. 4.102 en 4.103 niet heeft geoordeeld dat geen staatssteun besloten kan liggen in de aan de Gemeente te betalen vergoeding voor goodwill die in de oude overeenkomsten besloten lag. Het hof heeft kennelijk slechts willen verwijzen naar zijn eerdere overwegingen (rov. 4.100 en 4.101, die voortbouwen op rov. 4.92). Evenmin valt in de overwegingen van het hof te lezen dat de overige omstandigheden die P1 in onderdeel 6.6 als "niet-marktconforme elementen" aanduidt, geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of in de Overeenkomst van 2003 staatssteun was vervat. Uit rov. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt P1 in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van Q-Park begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente en Q-Park gezamenlijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van P1 begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 januari 2013.