ECLI:NL:HR:2013:BX7195

8 februari 2013 Eerste Kamer 11/01920 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, t e g e n F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuvenling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Bank. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 174324/HA ZA 08-822 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 juni 2008 en 24 december 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.036.110 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 december 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 20 september 2012 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Bank heeft dat gedaan bij brief van 21 september 2012. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], destijds 63 jaar oud, heeft in 1997 zijn onderneming, een expertisebedrijf, verkocht. [Eiser] heeft (een deel van) het vermogen dat hij door de verkoop van zijn onderneming had verkregen, belegd bij de ING Bank. [Eiser] werd bij die bank geadviseerd door de beleggingsadviseur [betrokkene 1]. Toen [betrokkene 1] in 1998 in dienst trad bij de Bank, is [eiser] op verzoek van [betrokkene 1] overgestapt naar de Bank. Hij heeft vanaf dat moment bij de Bank belegd op basis van een adviesrelatie. (ii) [Eiser] heeft in de periode augustus tot oktober 1998 circa € 2.500.000,-- overgeboekt van zijn rekening(en) bij de ING Bank naar zijn bij de Bank geopende effectenrekening (hierna: effectenrekening [001]). Met deze gelden is tot 19 februari 2001 vooral gehandeld in opties en futures. Er werd actief gehandeld, waartoe [betrokkene 1] minstens een keer per dag met [eiser] belde. (iii) Uit vrees dat de ex-echtgenote van [eiser] beslag zou leggen op het door [eiser] bij de Bank ondergebrachte vermogen, is in oktober 2000 bij de Bank op naam van de nieuwe echtgenote van [eiser], [betrokkene 2], een nieuwe effectenrekening geopend (hierna: effectenrekening [002]). Dit betrof in feite evenwel (mede) een rekening van [eiser], die dan ook (mede) de overeenkomsten terzake met de Bank is aangegaan. De Bank had met betrekking tot de transacties die geadministreerd werden op effectenrekening [002], uitsluitend overleg met [eiser]. (iv) [Eiser] heeft in de periode oktober 2000 tot en met februari 2001 het saldo van effectenrekening [001] overgeboekt naar effectenrekening [002]. In de periode oktober 2000 tot en met april 2004 zijn door de Bank aan [eiser] en [betrokkene 2] hypothecaire geldleningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 655.000,--. Hiervan is circa € 620.000,-- naar effectenrekening [002] overgemaakt. Ook met deze gelden werd gehandeld in opties en futures. (v) Op 18 november 2005 werd de laatste optiepositie gesloten, waarna op de effectenrekening [002] een debetsaldo resteerde van € 172,21. Uit de door [eiser] in deze procedure overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [001] blijkt dat in de periode augustus 1998 tot 19 februari 2001 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 1.251.902,--. Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [002] blijkt dat in de periode november 2000 tot 18 november 2005 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 398.437,--. (vi) Volgens [eiser] is door hem in de periode augustus 1998 tot november 2005 in totaal een bedrag van € 985.857,-- aan provisies betaald aan de Bank. Volgens de Bank gaat het om een totaalbedrag van € 810.000,--. (vii) Bij fax van 27 september 2007 heeft de advocaat van [eiser] de Bank medegedeeld dat zij bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig heeft gehandeld en de Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] als gevolg van dit handelen heeft geleden. De advocaat heeft de Bank bij fax van 27 november 2007 nader bericht over de gronden waarop aansprakelijkheid van de Bank wordt gebaseerd. 3.2 [Eiser] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem, althans dat de Bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, alsmede een veroordeling van de Bank tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem, in het bijzonder doordat zij, kort gezegd, (i) een (veel) te risicovol beleggingsbeleid heeft geadviseerd in relatie tot zijn cliëntenprofiel en [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de aan belegging in opties en futures verbonden specifieke risico's, (ii) de transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade hebben geleid, en (iii) zich ten koste van hem schuldig heeft gemaakt aan churning (provisiejagen). De Bank heeft betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, en heeft het causaal verband weersproken tussen de beweerde tekortkomingen en de door [eiser] gestelde schade. Zij heeft zich voorts erop beroepen dat de vordering tot schadevergoeding op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard, althans dat [eiser] op grond van art. 6:89 BW het recht heeft verwerkt zich te beklagen over de gestelde gebrekkige prestatie van de Bank. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Rechtbank en hof hebben beide hun beslissing doen rusten op het oordeel dat [eiser] niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, nu hij de gebrekkige prestatie van de Bank eerst aan de orde heeft gesteld in 2007. Het hof heeft aan dit oordeel het volgende ten grondslag gelegd. (a) Op grond van art. 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (b) Het betoog van [eiser] dat in dit verband grond bestaat om uit te gaan van de regel van art. 7:23 lid 1 BW voor consumentenkoop dat de klachttermijn enkel begint te lopen na ontdekking van het gebrek en dus niet ook vanaf het moment dat de koper het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken, wordt verworpen. Het gaat hier niet om een consumentenkoop, maar om een overeenkomst van opdracht. Bij de implementatie van richtlijn 1999/44/EG, waarbij genoemde regel aan art. 7:23 lid 1 BW is toegevoegd, is art. 6:89 BW niet gewijzigd (rov. 4.10.2-4.10.3). (c) Gelet op de aard van de dienstverlening - waarbij de bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de bank daartoe ook is aangezocht, de bank bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen, en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - kan niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was, althans behoorde te zijn met gebreken in het door de bank gegeven beleggingsadvies. Art. 6:89 BW dient in beleggingsrelaties dan ook terughoudend te worden toegepast (rov. 4.12.3). (d) Gelet op deze adviesrelatie behoefde [eiser] uit de enkele omstandigheid dat zijn vermogen kort na aanvang van de beleggingsrelatie in 1998 nagenoeg volledig werd belegd in derivaten, nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij zijn volgens hem voor de Bank kenbare beleggingsdoelstelling en financiële mogelijkheden. [Eiser] heeft in dat verband gesteld dat hij bij aanvang van de beleggingsrelatie aan de Bank kenbaar zou hebben gemaakt dat de beleggingen in verband met zijn beleggingsdoelstelling (pensioen en inkomen) moesten zijn gericht op kapitaalbehoud, en dat een rendement van 5% per jaar voldoende zou zijn (rov. 4.12.4). (e) Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van optie- en futuretransacties blijkt dat hij reeds in 2000 per saldo forse verliezen had geleden op optie- en futuretransacties, en dat hij op 19 februari 2001 (de laatste dag waarop hij met betrekking tot effectenrekening [001] handelde) op deze transacties per saldo een verlies leed van € 1.251.902,-- (en een te verwaarlozen winst maakte op aandelentransacties), zodat op dat moment de helft van zijn belegbaar vermogen van € 2.500.000,-- was verdampt. Gelet op het feit dat volgens [eiser] het beleggingsbeleid van de Bank diende te zijn gericht op kapitaalbehoud, behoorde [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, te realiseren dat, gezien zijn beweerde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd (rov. 4.12.5). (f) Voor het geval evenwel dat, zoals [eiser] stelt en de Bank betwist, [eiser] door mededelingen van zijn beleggingsadviseur dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en dat herstel zou volgen, was gerustgesteld en hij daarom geen reden had om te veronderstellen dat er sprake was van een gebrek in de prestatie, geldt het volgende. [Eiser] stelt dat hij pas in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht mogelijk jegens hem heeft geschonden. Desgevraagd heeft [eiser] bij pleidooi verklaard dat het daarbij ging om publicaties omtrent effectenleaseconstructies. Tevens heeft hij desgevraagd bij pleidooi verklaard dat hij al eerder, in 2002/2003, kennis had genomen van berichten in de media over effectenleaseconstructies, dat hij zijn eigen situatie daarin herkende, maar dat hij door de geruststellende mededelingen van zijn beleggingsadviseur vertrouwen bleef houden in de Bank en in een herstel van zijn vermogen. Gelet op de stelling van [eiser] dat genoemde publicaties in 2007 voor hem aanleiding waren om het beleid van de bank te laten onderzoeken, terwijl hij reeds in 2002/2003 op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen reeds forse verliezen had geleden, had [eiser] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs moeten ontdekken. Van [eiser] had dan ook mogen worden verwacht dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had ingesteld en, afhankelijk van de te verwachten duur daarvan, de Bank in kennis had gesteld van het onderzoek en de verwachte duur daarvan (rov. 4.12.5-4.12.7). (g) [Eiser] heeft derhalve te laat geklaagd. Zijn stelling dat de Bank door de "late" klacht niet is benadeeld, is ongegrond. [eiser] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de Bank ten gevolge van het feit dat [eiser] eerst eind 2007 heeft geklaagd, dat wil zeggen twee jaren na beëindiging van de relatie en nadat op de handel in derivaten reeds een verlies was geleden van € 1.650.339, haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, terwijl bovendien bij eerder klagen de Bank maatregelen had kunnen nemen in verband met bewijsgaring (rov. 4.12.8 en 4.12.10). 3.4.1 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof met diverse klachten. Bij de behandeling daarvan wordt vooropgesteld dat - naar het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen en het middel dan ook terecht niet bestrijdt - voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden (zie het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600, en HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). Tot die omstandigheden behoren onder meer de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek. 3.4.2 In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de bijzondere zorgplicht van de bank bij beleggingsadviesrelaties, meer in het bijzonder de bijzondere zorgplicht die op de bank rust als de cliënt handelt in opties en futures, welke zorgplicht mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (zie daarover laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met no. 11/05318, LJN BY4600). Het door [eiser] gestelde 'gebrek' in de prestatie houdt in dat de Bank in de nakoming van deze zorgplicht is tekortgeschoten. 3.4.3 De stellingen van [eiser] ter zake van dat gebrek - die hiervoor in 3.2 al kort zijn weergegeven - behelzen, meer in het bijzonder, dat de Bank zich niet behoorlijk heeft verdiept in het "beleggersprofiel" van [eiser], hem met het beleggen in opties en futures een zeer risicovolle beleggingsstrategie heeft laten volgen die (in het geheel) niet paste bij dat beleggersprofiel, hem niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat die strategie niet paste bij zijn beleggersprofiel, noch voor de risico's die aan die strategie waren verbonden, diverse keren - in strijd met de regels terzake, die mede strekken ter bescherming van de cliënt - transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade voor hem hebben geleid, en bij een en ander uit was op het genereren van zoveel mogelijk transacties in verband met de provisie die daarvoor in rekening werd gebracht (churning), hetgeen tot een buitensporig hoog totaalbedrag aan provisies heeft geleid (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)). 3.4.4 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. 3.4.5 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. 3.4.6 Tegen de achtergrond van het vorenstaande komt onderdeel 4 van het middel terecht op tegen het oordeel van het hof dat, nu [eiser] volgens eigen zeggen in 2007 door publicaties over effectenleaseconstructies zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht in zijn geval mogelijk heeft geschonden, hij al in 2002/2003 onderzoek had behoren te doen naar het door hem gestelde tekortschieten van de Bank in haar zorgplicht, omdat hij - eveneens volgens eigen zeggen - toen al op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen al forse verliezen had geleden. Uit het feit dat [eiser] in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat hij toen heeft laten onderzoeken of deze in zijn geval door de Bank was geschonden, volgt immers niet dat hij het bestaan van die zorgplicht al in 2002/2003 uit vergelijkbare publicaties had moeten afleiden en dat daaruit voor hem in 2002/2003 al een onderzoeksplicht voortvloeide. 3.4.7 Onderdeel 3 klaagt voorts terecht dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, had behoren te realiseren dat, gezien zijn gestelde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 december 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.940,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.