ECLI:NL:HR:2013:885

8 oktober 2013 Strafkamer nr. 12/00940 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 10 februari 2012, nummer 20/003132-09, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing van art. 1, tweede lid, Sr heeft afgewezen, althans zijn oordeel dat art. 1, tweede lid, Sr niet van toepassing is, ontoereikend heeft gemotiveerd. 2.2. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 1 en 2 bewezenverklaard dat: 1. "hij op 2 maart 2009, in de gemeente Helmond, opzettelijk dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten 12 putters, een goudvink, een kneu, 2 nachtegalen, een sperwergrasmus, 3 roodkeelnachtegalen en een Noordse nachtegaal onder zich heeft gehad;" 2. "hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 2 maart 2009, in Nederland, opzettelijk dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten - een nachtegaal, een sperwergrasmus, 2 roodkeelnachtegalen en een witkruintapuit, heeft afgeleverd en verkocht aan of geruild met [betrokkene 1], en - 2 roodkeelnachtegalen, een nachtegaal en een putter heeft afgeleverd en verkocht aan [betrokkene 2] en - 2 nachtegalen en 2 roodkeelnachtegalen heeft afgeleverd aan [betrokkene 3], en - een nachtegaal heeft afgeleverd en verkocht aan [betrokkene 4] en - een blauwborst en een nachtegaal heeft afgeleverd en verkocht aan [betrokkene 5] en - 2 putters heeft afgeleverd en verkocht aan [betrokkene 6] en - 2 zwartkopgorzen heeft afgeleverd en verkocht aan [betrokkene 7]." 2.3. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: "De raadsman heeft betoogd dat verdachte door het gebruik van andere dan de voorgeschreven ringen heeft geageerd tegen de ten tijde van het ten laste gelegde geldende "Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens" en dat deze regeling per 1 juli 2009 is gewijzigd. Door die wijziging is de koppeling tussen ringmaat en vogelsoort niet meer zo strikt als voorheen. Volgens de raadsman doet zich het geval voor van artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht en dient aan die nieuwe regeling toepassing te worden gegeven zodat het bewezen verklaarde niet meer strafbaar is en verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De toelichting bij de wijziging op 1 juli 2009 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens houdt het volgende in: "Op grond van artikel 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten en artikel 12 van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten geldt een aantal vrijstellingen van onder meer het verbod op het onder zich hebben van in gevangenschap geboren en gefokte vogels. Omdat lastig controleerbaar is of een vogel gefokt is, dan wel in het wild is gevangen, is aan de vrijstellingen de voorwaarde verbonden dat de vogel - buiten enkele specifieke situaties - voorzien moet zijn van een naadloos gesloten pootring. De regeling voorziet in technische eisen waaraan gesloten pootringen moeten voldoen en nadere regels over de aanvraag, afgifte, kosten en het gebruik van in Nederland uit te reiken gesloten pootringen. Met de regeling is beoogd om een systeem te creëren dat waarborgt dat naadloos gesloten pootringen uitsluitend worden aangebracht op vogels die daadwerkelijk in gevangenschap geboren en gefokt zijn. Dit systeem kent de volgende elementen. De bijlage bij de regeling bevat per vogelsoort voorgeschreven ringmaten. (...) Met de wijziging van de regeling worden voorts enkele knelpunten in de praktijk opgelost. Het tweede knelpunt betreft het systeem van maximale diametermaten voor de gesloten pootringen per vogelsoort. De voorgeschreven maten zijn afgestemd op de gemiddelde dikte van de poten van gefokte vogels die pas geboren zijn. Naarmate met vogels doorgefokt wordt, worden de vogels in de regel forser en worden de poten dikker. Gelet hierop past de voorgeschreven ringmaat per vogelsoort niet altijd om de poot van een in gevangenschap gefokte vogel van deze soort. De voorziening die daarvoor in de regeling is opgenomen betreft het introduceren van de mogelijkheid voor de vogelhouders om voor het ringen van in Nederland in gevangenschap geboren en gefokte vogels gesloten pootringen te gebruiken met een diameter die groter is dan de maximale diameters die genoemd zijn in de bijlage bij de regeling. Hiertoe wordt aan artikel 5 een tweede lid toegevoegd (artikel I, onderdeel B). Op het moment dat een jonge vogel geringd moet worden en de voorgeschreven ringmaat blijkt te klein te zijn, mag een ring met een grotere diameter worden gebruikt. De houder van de vogel dient dan wel aannemelijk te kunnen maken dat het gebruik van een pootring met de in de bijlage vastgestelde maximale diameter niet mogelijk is." Op grond van hetgeen hiervoor is weergegeven is het hof van oordeel dat de wijziging niet voortvloeit uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van voor de inwerkingtreding van de wijziging gepleegde overtreding van artikel 13, eerste lid, van de Flora- en Faunawet. Derhalve zal het hof geen toepassing geven aan het bepaalde in art. 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht. Het verweer van de raadsman wordt verworpen." 2.4.1. De tenlastelegging is gestoeld op art. 13, eerste lid, onder a, Flora- en Faunawet, dat luidt, voor zover hier van belang: "1. Het is verboden: a. (...) dieren (...), behorende tot een (...) beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort (...) te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben." 2.4.2. Op het hiervoor weergeven verbod om beschermde inheemse diersoorten onder zich te houden, zijn in het Besluit vrijstelling beschermde dier- of plantensoorten (Stb. 2000, 525, hierna: het Besluit) uitzonderingen gecreëerd. Art. 5 van het Besluit luidde van 1 april 2002 tot en met 22 februari 2005, voor zover hier van belang: "1. Van de verboden, bedoeld in de artikelen (...) 13, eerste lid, van de wet, wordt vrijstelling verleend voor gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort (...), indien de houder kan aantonen dat de vogels zijn gefokt (...) en voorzover: a. deze vogels zijn voorzien van een pootring als bedoeld in artikel 6; b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie bedoeld in artikel 8 en c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 gestelde regels. 2. Onze Minister kan ontheffing verlenen van de verplichting dat gefokte vogels voorzien dienen te zijn van een pootring voor bedrijfsmatig, met het oog op de productie, gefokte vogels." Vanaf 23 februari 2005 luidt art. 5 van het Besluit, voor zover hier van belang: "1. De verboden, bedoeld in de artikelen (...) 13, eerste lid, van de wet, gelden niet ten aanzien van gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort (...), indien de houder kan aantonen dat de vogels zijn gefokt (...) en voorzover: a. deze vogels zijn voorzien van een pootring als bedoeld in artikel 6; b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie bedoeld in artikel 8 en c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 gestelde regels. 2. Onze Minister kan ontheffing verlenen van de verplichting dat gefokte vogels voorzien dienen te zijn van een pootring voor bedrijfsmatig, met het oog op de productie, gefokte vogels." 2.4.3. Art. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 4.2. Het middel is gegrond. Gelet op de aan de verdachte opgelegde werkstraf van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. 6 van het Besluit luidt: "1. Gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort zijn voorzien van een door Onze Minister op aanvraag afgegeven gesloten pootring, dan wel van een gesloten pootring die door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland, of een door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland erkende organisatie, is afgegeven. 2. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld betreffende de afgifte en kenmerken van gesloten pootringen." 2.4.4. De Minister heeft regels gesteld betreffende de afgifte en kenmerken van gesloten pootringen als bedoeld in art. 6, tweede lid, van het Besluit. Art. 5 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens (Stcrt. 13 maart 2002, 51, hierna: de Regeling) hield ten tijde van de bewezenverklaarde feiten in: "Een in Nederland in gevangenschap geboren en gefokt exemplaar van in bijlage 1 bij deze regeling opgenomen soorten vogels is voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een, voorzover vermeld, in die bijlage vastgestelde maximale diameter." De toelichting op onder meer dit artikel luidt: "In de artikelen 3 tot en met 5 worden technische eisen gesteld waaraan gesloten pootringen dienen te voldoen. Voor de definitie van gesloten pootringen is aangesloten bij de bepalingen van de uitvoeringsverordening. Deze definitie is uit het oogpunt van harmonisatie zowel van toepassing voor gesloten pootringen voor vogels, behorende tot beschermde inheemse soorten, die niet zijn genoemd op de bijlagen A, B, C of D bij de basisverordening, als op specimens van soorten die daarin wel zijn vermeld. Het gaat daarbij om vogels, behorende tot beschermde inheemse en uitheemse diersoorten, genoemd in bijlage A bij de basisverordening en vogels, behorende tot beschermde inheemse dier-soorten, genoemd in bijlage B, C of D bij de basisverordening. Bepaald is van welk materiaal gesloten pootringen dienen te zijn vervaardigd, welk opschrift dient te zijn aangebracht ter identificatie van de afzonderlijke ringen en welke eisen gelden ten aanzien van de afmeting van de te verstrekken ringen. Het opschrift is zodanig dat elke ring een unieke code heeft. In combinatie met de verplichte administratie door de met de afgifte van ringen belaste erkende organisaties, biedt het opschrift de mogelijkheid om de al dan niet legale herkomst van gefokte vogels te traceren. De onderhavige regels zullen een preventieve werking hebben. Bovendien bevordert de administratieplicht in samenhang met het opschrift van gesloten pootringen de handhaving van de bepalingen van de wet en de daarop gebaseerde uitvoeringsregelgeving." 2.4.5. Op 1 juli 2009 is art. 5 van de Regeling gewijzigd (Stcrt. 2009, 62). Art. 5 van de Regeling luidt thans: "1. Een in Nederland in gevangenschap geboren en gefokt exemplaar van in de bijlage bij deze regeling opgenomen soorten vogels is voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een, voorzover vermeld, in die bijlage vastgestelde maximale diameter. 2. In afwijking van het eerste lid kan de pootring een diameter hebben die groter is dan de in de bijlage vastgestelde maximale diameter, als de aanvrager, bedoeld in artikel 7, aannemelijk kan maken dat een grotere diameter in verband met de dikte van de poot noodzakelijk is." Deze wijziging is door de Minister als volgt toegelicht: "Op grond van artikel 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten en artikel 12 van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten geldt een aantal vrijstellingen van onder meer het verbod op het onder zich hebben van in gevangenschap geboren en gefokte vogels. Omdat lastig controleerbaar is of een vogel gefokt is, dan wel in het wild is gevangen, is aan de vrijstellingen de voorwaarde verbonden dat de vogel – buiten enkele specifieke situaties – voorzien moet zijn van een naadloos gesloten pootring. De regeling voorziet in technische eisen waaraan gesloten pootringen moeten voldoen en nadere regels over de aanvraag, afgifte, kosten en het gebruik van in Nederland uit te reiken gesloten pootringen. Met de regeling is beoogd om een systeem te creëren dat waarborgt dat naadloos gesloten pootringen uitsluitend worden aangebracht op vogels die daadwerkelijk in gevangenschap geboren en gefokt zijn. Dit systeem kent de volgende elementen. De bijlage bij de regeling bevat per vogelsoort voorgeschreven ringmaten. Op grond van artikel 4 van de regeling worden gesloten pootringen afgegeven met een uniek nummer. De erkende organisaties, genoemd in artikel 8 van de regeling, die de ringen afgeven (hierna: de vogelbonden), houden een administratie bij waarin de aantallen en codes van de door hen verstrekte gesloten pootringen zijn opgenomen. De aanvrager van de ringen is gehouden de ringen uitsluitend aan te brengen op in Nederland in gevangenschap geboren en gefokte vogels van de soort waarvoor de ringen zijn aangevraagd. De aanvrager is niet gerechtigd ontvangen gesloten pootringen aan derden te verschaffen. (...) Met de wijziging van de regeling worden voorts enkele knelpunten in de praktijk opgelost. Het eerste knelpunt betreft de eis dat een pootring een uniek nummer moet hebben. In de praktijk blijkt dat de pootringen binnen een vogelbond wel uniek zijn, maar dat landelijk gezien dezelfde nummers in omloop kunnen zijn. Met de wijziging van artikel 4 van de regeling wordt dit knelpunt opgelost. Het unieke nummer bestaat voortaan uit een bondsnummer, een kweeknummer en een volgnummer. Met behulp van deze gegevens wordt het voor ambtenaren belast met de handhaving makkelijker om te traceren door welke bond de ring is verstrekt en door welke kweker deze is aangevraagd. Door het bondsnummer te koppelen aan een kweek- en volgnummer, kan de herkomst van de geringde vogel achterhaald worden. Voor vogelbonden die tot nu toe geen kweeknummers hanteerden, kan het digitale systeem een kweeknummer toekennen. Het tweede knelpunt betreft het systeem van maximale diametermaten voor de gesloten pootringen per vogelsoort. De voorgeschreven maten zijn afgestemd op de gemiddelde dikte van de poten van gefokte vogels die pas geboren zijn. Naarmate met vogels doorgefokt wordt, worden de vogels in de regel forser en worden de poten dikker. Gelet hierop past de voorgeschreven ringmaat per vogelsoort niet altijd om de poot van een in gevangenschap gefokte vogel van deze soort. De voorziening die daarvoor in de regeling is opgenomen betreft het introduceren van de mogelijkheid voor de vogelhouders om voor het ringen van in Nederland in gevangenschap geboren en gefokte vogels gesloten pootringen te gebruiken met een diameter die groter is dan de maximale diameters die genoemd zijn in de bijlage bij de regeling. Hiertoe wordt aan artikel 5 een tweede lid toegevoegd (artikel 1, onderdeel B). Op het moment dat een jonge vogel geringd moet worden en de voorgeschreven ringmaat blijkt te klein te zijn, mag een ring met een grotere diameter worden gebruikt. De houder van de vogel dient dan wel aannemelijk te kunnen maken dat het gebruik van een pootring met de in de bijlage vastgestelde maximale diameter niet mogelijk is. Te denken valt bijvoorbeeld aan de verklaring van een dierenarts dat de poten te dik zijn voor de voorgeschreven ringmaat. Ook voor de grotere ringmaat geldt uiteraard – zoals tot uitdrukking komt in artikel 1, onderdeel e – dat het formaat zodanig moet zijn dat hij, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt. Voor de goede orde zij benadrukt dat de mogelijkheid van artikel 5, tweede lid, uitdrukkelijk niet ziet op situaties dat een eerder aangebrachte ring moet worden verwijderd als de poot van de vogel zijn volledige omvang heeft bereikt, bijvoorbeeld bij ingroei. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2013.