ECLI:NL:HR:2013:773

24 september 2013

Strafkamer

nr. S 11/02972

KD/AJ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 mei 2011, nummer 22/004851-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988.

1 Geding in cassatie

Het beroep - dat blijkens de daarvan opgemaakte akte niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde en de beslissingen ten aanzien van het onder 2, 3, en 4 tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. Ten laste van de verdachte is - voor zover in cassatie van belang – onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op of omstreeks 31 oktober 2009 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen een kogel heeft afgeschoten op het lichaam van voornoemde [betrokkene 1], zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 maart 2011, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Op 31 oktober 2009 was ik met [betrokkene 2] op een feestje in Rotterdam. Er ontstond een woordenwisseling tussen [betrokkene 2] en een jongen waarmee zijn vriendin had staan dansen.

Boven zag ik iemand staan met een zwart klein vuurwapen in zijn hand. Ik heb het wapen toen afgepakt. Ik heb het wapen in mijn rechter broekzak gedaan. [betrokkene 2] en ik wilden weggaan. Voordat we bij de auto aankwamen, kwam een groep van 8 à 9 man naar buiten gestormd. Ik haalde het wapen uit mijn rechter broekzak en ik richtte het wapen op hen omdat ik hen op afstand wilde houden. Maar ze werden kennelijk niet bang, want ze kwamen nog steeds op mij af. U vraagt mij of ik het wapen op de hele groep richtte of op één persoon in het bijzonder. Ik weet dat niet precies; het was de hele groep. Ik ben weggerend en heb het pistool weer in mijn zak gedaan.

Ik ben vier straten doorgerend en ik zag bij de Schiedamseweg een tram staan. Ik ging de tram in. De jongens kwamen ook de tram in. Nu kwamen ze met zijn allen op mij afgestormd en ik haalde het pistool weer uit mijn zak. Ik richtte het wapen op de voorste persoon die op mij af kwam. Toen ging het wapen in één keer af.

2. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL2009375418-1, d.d. 2 november 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door twee daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

als de op 2 november 2009 tegenover die opsporingsambtenaren [afgelegde verklaring] van aangever [betrokkene 1] (p. 52 e.v.):

Ik zag dat die jongen de voorste ingang van de tram in rende. Ik rende hem achterna en kon ook nog de tram in rennen. Ik zag vervolgens dat die jongen helemaal naar achteren rende. Vervolgens draaide die jongen zich naar mij toe en ik zag dat hij met zijn rechterhand het vuurwapen uit zijn jaszak pakte en deze op mijn hoofd richtte. Ik schat dat die jongen ongeveer 5 à 6 meter van mij afstond. Ik hoorde meteen een knal en ik zag vuur vanaf het vuurwapen. Ik zei tegen [betrokkene 3] dat ik misschien was beschoten want ik werd heel moe en had pijn in mijn rechterbeen. Vervolgens zag ik dat ik geraakt was in mijn rechterbovenbeen. Ik zag bloed en een gaatje in mijn been.

3. De verklaring van de getuige [betrokkene 4] afgelegd bij de rechter-commissaris d.d. 12 april 2010, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

De tram stond op het punt van wegrijden. Die matti, die denk ik [verdachte] heet (het hof begrijpt: de verdachte), kon nog net door de voordeur naar binnen. De voordeur ging dicht en vervolgens weer open voor Kleine (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) en mij. Die matti rende naar achteren. Vervolgens kwamen Kleine en ik achter hem aan. Kleine liep voor mij. Halverwege de tram hoorde ik een knal.

4. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL2009375418-24, d.d. 31 oktober 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

als de op 31 oktober 2009 tegenover die opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 5] (p. 62 e.v.):

Ik ben van beroep conducteur. Ik zag een jongen door de voorste geopende tram deur de tram inkomen. Ik zag dat hij rende. Ik zag meteen dat hij naar het midden van de tram holde, waarbij hij langs mij rende. Ik zag dat de jongen een Marokkaanse jongen was. Nadat die jongen in het midden van de tram was, zag ik direct drie jongens van Antilliaanse afkomst via de voordeur de tram inkomen en ik zag dat zij achter de Marokkaanse jongen aanrenden. Ik zag dat de Marokkaanse jongen zich omdraaide in de richting van de Antilliaanse jongens. Vervolgens zag ik dat de Marokkaanse jongen in de richting van de Antilliaanse jongens keek en dat hij zijn rechter arm in hun richting strekte. Ik hoorde vervolgens uit de richting van de Marokkaanse jongen een knal en ik zag bij zijn gestrekte arm vuur. Op dat moment stonden alle vier deuren van de tram open en stond de tram stil. Er waren ongeveer vijf passagiers in de tram die het voorval hebben meegemaakt. Er brak paniek uit onder mij, de bestuurder, en de passagiers."

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof de verwerping van het ten aanzien van feit 1 gedane beroep op noodweer onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

4.2. Het Hof heeft het beroep op noodweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw overeenkomstig haar pleitnota aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer, als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De raadsvrouw heeft gesteld dat de verdachte zich geconfronteerd zag met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding dan wel het onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor.

Daartoe heeft de raadsvrouw de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd.

Nadat de verdachte het wapen had getrokken op straat, zijn de mannen wederom op hem afgekomen. De verdachte is weggevlucht en uitgekomen bij een straat waar een tram stond te wachten. Nadat hij de tram was in gesprongen, zijn ook vier van zijn achtervolgers - onder wie aangever [betrokkene 1] - de tram in gegaan waarna de deuren dichtgingen. De verdachte had op dit moment geen mogelijkheid meer om te vluchten en nog steeds de vrees dat de mannen hem iets aan zouden doen met de messen die hij eerder in de woning had gezien en heeft daarom eenmaal met het pistool geschoten waarbij aangever [betrokkene 1] is geraakt.

Gelet op het bovenstaande dient de verdachte volgens de raadsvrouw ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof acht de feiten en omstandigheden die de raadsvrouw aan het verweer ten grondslag heeft gelegd aannemelijk, met uitzondering van haar stelling dat de deuren van de tram dicht waren ten tijde van het schietincident. Uit de verklaring die de conducteur van de tram, [betrokkene 5] op 31 oktober 2009 bij de politie heeft afgelegd blijkt namelijk dat op het moment van de schietpartij alle deuren van de tram nog open waren en pas werden gesloten nadat alle mensen die betrokken waren bij de vechtpartij de tram weer hadden verlaten. Uit deze verklaring blijkt voorts dat zich ten tijde van het voorval, behalve de verdachte en de groep mannen die hem achtervolgden, nog ongeveer zeven personen aanwezig waren in de tram (de bestuurder van de tram, de conducteur en ongeveer vijf passagiers). Ook heeft [betrokkene 5] verklaard dat ten tijde van het schietincident de afstand tussen de verdachte en de jongens die hem achtervolgden drie tot vier meter was.

Het hof acht voorts aannemelijk dat de verdachte, zoals hij op 22 maart 2011 ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, vóór de in de tenlastelegging bedoelde incidenten nog nooit een vuurwapen in handen heeft gehad. Uit de aangifte van [betrokkene 1] d.d. 2 november 2009 blijkt dat de verdachte tijdens het schietincident het vuurwapen op het hoofd van [betrokkene 1] had gericht.

Het hof heeft bij de beoordeling van het verweer in aanmerking genomen het hierboven overwogene met betrekking tot het onder 2 subsidiair tenlastegelegde. Hoewel het hof met de verdediging van oordeel is dat er, gezien het agressieve gedrag van de achtervolgers, sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, is het hof van oordeel dat de handelswijze van de verdachte niet geboden was door de noodzakelijke verdediging. De verdachte had immers, mede gezien de afstand tussen hem en zijn belagers, ook een andere uitweg kunnen vinden. Bijvoorbeeld door de tram uit te vluchten of niet gericht op personen te schieten. Het beroep op noodweer slaagt derhalve niet.

Subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweerexces, aangezien de verdachte weliswaar de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, maar dat deze overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een door (het onmiddellijk dreigend gevaar voor) de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding veroorzaakte, hevige gemoedsbeweging.

Het hof verwerpt ook dit verweer. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het beroep op noodweer blijkt dat niet voldaan is aan het subsidiariteitsvereiste doordat de door de verdachte gekozen wijze van verdediging niet noodzakelijk was. Hoewel het hof wel aannemelijk acht dat de verdachte onder invloed van emoties heeft gehandeld, die waren veroorzaakt door de (dreigende) wederrechtelijke

aanranding, meent het hof dat deze emoties niet zodanig waren dat hij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden is. De verdachte had ondanks deze emoties redelijkerwijs gebruik kunnen maken van de zinvolle alternatieven die voor hem openstonden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte door zijn handelswijze de in de tram aanwezige mensen in gevaar heeft gebracht, nu hij een ongeoefend schutter was en de kans dat hij onbedoeld een willekeurig persoon zou raken erg groot was."

4.3. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, zal de rechter moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.

De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval. Deze proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding (vgl. HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3895, NJ 2010/391).

Aan het vereiste dat het begane feit geboden is door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed is ook niet voldaan indien de verdachte zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken. Ook bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan deze zogenoemde subsidiariteitseis komt het aan op de omstandigheden van het geval (vgl. HR 6 oktober 2009,

ECLI:NL:HR:2009:BM7508, NJ 2010/301).

4.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte achtervolgd werd door een groep van acht à negen Antilliaanse jongens die zich agressief gedroegen jegens hem, dat de verdachte een vuurwapen op hen heeft gericht om hen op een afstand te houden, dat die jongens daarvan kennelijk niet bang werden omdat ze nog steeds op de verdachte afkwamen, dat de verdachte, na nog vier straten te zijn doorgerend een tram is binnengegaan, waarin zich ongeveer vijf passagiers en de bestuurder bevonden, en naar achteren is gerend, dat toen hij in het midden van de tram was de Antilliaanse jongens ook naar binnen kwamen en op de verdachte afstormden, dat de verdachte zich daarop heeft omgedraaid, het vuurwapen uit zijn jaszak heeft gepakt en met zijn arm gestrekt in de richting van de voorste achtervolger heeft geschoten.

4.5. Het Hof heeft het beroep op noodweer verworpen op grond van zijn oordeel dat de verdachte ook een andere uitweg had kunnen vinden, bijvoorbeeld door de tram uit te vluchten of niet gericht op personen te schieten. In aanmerking genomen de hiervoor in 4.4 weergegeven door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, is dat oordeel niet begrijpelijk. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 24 september 2013.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – niet in stand kan blijven de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.