ECLI:NL:HR:2013:673

10 september 2013 Strafkamer nr. 12/03940 H Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een aanvraag tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de Rechtbank Arnhem van 28 september 2010, nummer 05/701988-10, ingediend door mr. R.A.C. Frijns, advocaat te Arnhem, namens: [aanvrager] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994. 1De uitspraak waarvan herziening is gevraagd De Rechtbank heeft de aanvrager ter zake van 1. "verkrachting, terwijl het feit is gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 2. "feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl het feit is gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot jeugddetentie van 117 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren alsmede tot een werkstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen jeugddetentie. Voorts heeft de Rechtbank de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het vonnis vermeld. 2De aanvraag tot herziening De aanvraag tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 3De conclusie van de Advocaat-Generaal De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvraag zal afwijzen. 4.1. Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot een toepassing van een minder zware strafbepaling. 4.2.1. Het Hof heeft ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat: "1. hij op of omstreeks 06 juni 2010 te Arnhem, tezamen en in vereniging met anderen, door geweld of een andere feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], te weten het met zijn/hun penis en vingers penetreren in haar vagina en met hun penis penetreren in haar mond, welk geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/hebben bestaan dat verdachte en/of verdachtes mededaders opzettelijk om [slachtoffer] die zichtbaar onder invloed van alcohol verkeerde heen zijn gaan staan en de legging en onderbroek van [slachtoffer] naar beneden heeft/hebben getrokken en [slachtoffer] hebben vastgepakt en (het hoofd) van [slachtoffer] naar beneden heeft/hebben geduwd en [slachtoffer] bij haar heupen hebben vastgepakt en [slachtoffer] heeft gesommeerd haar benen wijd te doen en een dusdanige dreigende en/of intimiderende situatie hebben gecreëerd dat [slachtoffer] zich daaraan niet kon en/of durfde te onttrekken; 2. hij op of omstreeks 06 juni 2010 te Arnhem, tezamen en in vereniging met anderen, door geweld of een andere feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het opzettelijk ontuchtig betasten van de billen en de vagina en de borsten en het likken van de borst(en) van [slachtoffer], en welk geweld of andere feitelijkheid bestond uit het dreigend om [slachtoffer] die zichtbaar onder invloed van alcohol verkeerde heen gaan staan en de legging en onderbroek van [slachtoffer] naar beneden trekken en [slachtoffer] vastpakken en (het hoofd van) [slachtoffer] naar beneden duwen en [slachtoffer] bij haar heupen vastpakken en [slachtoffer] sommeren haar benen wijd te doen en een dusdanige dreigende en/of intimiderende situatie creëren dat [slachtoffer] zich daaraan niet kon en/of durfde te onttrekken." 4.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "De feiten Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld. Op of omstreeks 6 juni 2010 te Arnhem hebben verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], seksuele handelingen verricht met [slachtoffer], welke handelingen onder andere bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer]. Het standpunt van het Openbaar Ministerie De officier van justitie heeft aangevoerd dat wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de onder 1 primair en 2 tenlastegelegde feiten. De officier van justitie acht ten aanzien van feit 1 bewezen dat verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] met hun penis seksueel zijn binnengedrongen in de mond van het slachtoffer, op basis van de aangifte en de verklaring van verdachte en de verklaringen van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Voorts kan worden bewezen dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] met hun vingers seksueel zijn binnengedrongen in de vagina van het slachtoffer, hetgeen ook door hen is erkend. Tevens kan worden bewezen dat het slachtoffer seksueel is binnengedrongen in haar vagina door een penis, op basis van de aangifte en de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 3] en [aanvrager]. De officier van justitie voert ten aanzien van het dwingen aan dat verdachte en de medeverdachten het slachtoffer opzettelijk in een situatie gebracht hebben waaraan het slachtoffer zich niet heeft kunnen onttrekken door de omstandigheid dat het slachtoffer door de alcohol zich niet goed kon verzetten, verdachte en de medeverdachten met zijn vieren om het slachtoffer heen stonden, haar hoofd hebben vastgepakt en haar opdrachten hebben gegeven op dwingende toon. Verdachte heeft zich er niet voldoende van vergewist of het slachtoffer echt wel wilde, gelet op de omstandigheid dat het slachtoffer zichtbaar teveel gedronken had en zich daardoor niet helemaal kon verzetten. Daarbij speelt tevens mee dat verdachte het slachtoffer niet kende, maar verdachte wel zijn broek open deed denkend dat zij hem misschien ook wel wilde pijpen. Gelet op het feit dat verdachte is door gegaan en er niet op heeft gelet wat het slachtoffer wilde, was zijn opzet gericht op verkrachting. Hoewel bepaalde tenlastegelegde handelingen door verdachte worden ontkend, is hij ook verantwoordelijk voor de handelingen die door de medeverdachten zijn verricht nu er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking en verdachte deel uit maakte van de groep. Het standpunt van de verdediging De raadsman stelt dat de tenlastegelegde feiten niet wettig en overtuigend bewezen kunnen worden geacht, zodat verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken. De raadsman merkt hiertoe vooraleerst op dat de verklaring van het slachtoffer niet betrouwbaar is en geen ondersteuning vindt in de overige verklaringen in het dossier. Dit terwijl verdachte en de medeverdachten in hoofdlijnen gelijk verklaren. De raadsman stelt ten aanzien van feit 1 primair daartoe dat er geen wettig bewijs is nu uit geen van de verklaringen blijkt dat er sprake is geweest van geweld of dreiging met geweld. Er is geen dreigende sfeer gecreëerd door verdachte en de medeverdachten. Enkel het gezamenlijk overwicht doordat verdachte en de medeverdachten om het slachtoffer heen stonden is onvoldoende om te komen tot het bestanddeel andere feitelijkheid. Voorts heeft verdachte niet kunnen bevroeden dat het slachtoffer op enig moment niet meer wilde. Zij heeft ook niet aangegeven dat zij niet wilde, ze is in het begin uit vrije wil meegegaan naar een steegje en heeft een actief aandeel in de seksuele handelingen. Ten aanzien van feit 1 subsidiair merkt de raadsman op dat er bij het slachtoffer geen sprake is geweest van een staat van bewusteloosheid dan wel verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht. Dit volgt uit het feit dat het slachtoffer zeer gedetailleerd heeft verklaard, goed aanspreekbaar is, antwoord geeft op vragen, actief meedoet en initiatief toont. Subsidiair voert de raadsman aan dat het opzet van verdachte niet bewezen kan worden, nu verdachte niet wist dat het slachtoffer zich in een staat van verminderd bewustzijn bevond. Ten aanzien van feit 2 dient eveneens vrijspraak te volgen, aldus de raadsman, op grond van hetgeen ten aanzien van feit 1 met betrekking tot het opzet van verdachte en het begrip verminderd bewustzijn door hem naar voren is gebracht. De rechtbank overweegt op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting het volgende. [slachtoffer] gaat 's avonds met medeverdachte [medeverdachte 1] mee naar buiten, nadat [medeverdachte 1] dat aan haar gevraagd heeft. [slachtoffer] wordt door [medeverdachte 1] meegenomen naar een steeg. In de steeg komen echter ook plotseling medeverdachte [medeverdachte 2], medeverdachte [medeverdachte 3] Jalloh en verdachte erbij. De vier jongens zijn vervolgens dicht om [slachtoffer] heen gaan staan, waarbij [slachtoffer] met haar rug tegen een schutting staat. Verdachte en de medeverdachten hebben hun broek op dat moment al naar beneden gedaan. Verdachte en de medeverdachten zien dat [slachtoffer] onder invloed is van alcohol. [slachtoffer] wordt gesommeerd haar benen wijd te doen en haar legging en onderbroek worden naar beneden getrokken. Vervolgens vinden er achtereenvolgens en ook tegelijkertijd verschillende seksuele handelingen plaats tussen [slachtoffer] en de vier jongens; [medeverdachte 2], [medeverdachte 1] en [aanvrager] zijn met hun penis in de mond van [slachtoffer] geweest en zijn door haar gepijpt. [slachtoffer] is hierbij door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] vastgepakt (bij haar hoofd). Ook is [medeverdachte 1] met zijn penis in de vagina van [slachtoffer] geweest. Tevens zijn [aanvrager], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] met hun vinger(s) in de vagina van [slachtoffer] geweest. Getuige [getuige] verklaart: "Toen ik de steeg in liep zag ik een meisje staan die werd vastgehouden door twee jongens. Ik zag dat het meisje naar voren gedrukt stond. De jongens stonden voor haar en duwden het meisje met haar gezicht naar beneden. Een jongen stond achter haar en er stonden nog twee jongens tegen de zijkant". [slachtoffer] heeft verklaard dat zij niet weg durfde te rennen en dat ze niet weg kon doordat de jongens dicht om haar heen stonden. Voorts heeft [slachtoffer] verklaard 'Ik wist wel dat ik het niet wilde. Ik heb het denk ik niet goed genoeg duidelijk gemaakt. Ik heb het wel gezegd maar niet geschreeuwd. (...) Ik had niet het gevoel dat ik weg kon lopen. Ze hadden dan mijn arm vastgepakt denk ik. Ik denk dat ze me niet hadden laten gaan. Ik kon niet weg. Ze stonden met zijn vieren dicht om mij heen.' De rechtbank overweegt dat van door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer als bedoeld in artikel 242 Sr slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan. (HR 16-11-1999, NJ 2000,125.) De rechtbank acht het, op grond van het voorgaande én gelet op het overwicht dat de jongens, niet alleen getalsmatig, maar ook psychisch en lichamelijk op haar hadden bewezen dat [slachtoffer] zich gedwongen voelde tot het ondergaan van de voornoemde seksuele handelingen. Door te handelen zoals hiervoor omschreven heeft verdachte, samen met de medeverdachten, naar het oordeel van de rechtbank een dreigende en/of intimiderende situatie gecreëerd waarvan zij moeten hebben geweten dat daardoor de aanmerkelijke kans bestond dat [slachtoffer] niet wilde door desondanks door te gaan met de seksuele handelingen hebben zij die kans bewust aanvaard. Ondanks de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat [slachtoffer] zich fysiek of verbaal heeft verzet, is de rechtbank van oordeel dat er sprake is geweest van dwang door geweld of een andere feitelijkheid, nu verdachte en de medeverdachten [slachtoffer] in haar mogelijkheid tot verzet aanmerkelijk hebben beperkt door, zoals vermeld, onder meer op korte afstand om haar heen te gaan staan, haar vast te pakken, haar te sommeren haar benen wijd te doen, terwijl zij met haar rug tegen een schutting staat en zichtbaar onder invloed is van alcohol. Verdachte en de medeverdachten hebben door de door hen gecreëerde situatie geen andere mogelijkheden opengelaten voor [slachtoffer] dan mee te gaan in de lustgevoelens van de jongens, die er enkel op uit waren deze gevoelens van lust bevredigd te doen raken, ook als dit betekende dat hierbij voorbij gegaan moest worden aan de wil van [slachtoffer]. De aanname van verdachte dat [slachtoffer] de seksuele handelingen vrijwillig wilde ondergaan is in de geschetste omstandigheden en in het licht van het vorenstaande onvoldoende om ondubbelzinnig van haar vrijwilligheid uit te kunnen gaan. Verdachte moet, evenals de medeverdachten, hebben begrepen dat [slachtoffer], gelet op de situatie waarin zij haar gebracht hadden, de desbetreffende seksuele handelingen tegen haar wil onderging. Verdachte heeft [slachtoffer] door haar in de hiervoor beschreven situatie te brengen, tezamen en in vereniging met de medeverdachten gedwongen tot het ondergaan van seksuele handelingen waaronder het binnendringen in haar mond en/of vagina. Hieruit volgt dat verdachte zich schuldig gemaakt heeft aan verkrachting. De rechtbank overweegt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting het volgende. Hetgeen de rechtbank ten aanzien van dwang door geweld of een andere feitelijkheid hiervoor heeft overwogen, dient als hier ingelast te worden gelezen. De rechtbank acht dan ook bewezen dat verdachte en de medeverdachten [slachtoffer] hebben gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het opzettelijk ontuchtig betasten van de bil(len), de vagina, de borsten en het likken van de borst(en). De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2013. Mr. Balkema en mr. Ilsink zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen. De rechtbank acht gelet op het hiervoor overwogene de onder 1 primair en onder 2 tenlastegelegde feiten wettig en overtuigend bewezen." 4.3. Bij de aanvraag is gevoegd een door [slachtoffer] in het hoger beroep in de zaak van een medeverdachte van de aanvrager ten overstaan van de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring. In de aanvraag wordt aangevoerd dat het ernstige vermoeden bestaat dat de Rechtbank, indien zij met deze verklaring bekend zou zijn geweest, de aanvrager zou hebben vrijgesproken, nu deze verklaring op een wezenlijk punt, te weten het moment waarop zij kenbaar heeft gemaakt de seksuele handelingen niet te willen, afwijkt van haar eerder bij de politie afgelegde verklaring, die door de Rechtbank tot het bewijs is gebezigd. 4.4. De bij de aanvraag gevoegde verklaring houdt in: "U vraagt mij wat er gebeurde in het steegje. Ik hoorde toen iemand achter mij. Dat was [medeverdachte 2]. Ik hoorde hetzij [medeverdachte 2] hetzij [medeverdachte 1] zeggen "hier is het te licht". [medeverdachte 2] zei "nee joh". Ik stond daar [medeverdachte 1] stond voor mij en [medeverdachte 2] stond ernaast. [medeverdachte 1] deed zijn hand mijn broek. [medeverdachte 2] deed ook zijn hand in mijn broek. Aan de voorkant. Allebei aan de voorkant. Ze hebben mij allebei gevingerd. Toen pakte [medeverdachte 2] mijn hand en bracht die naar zijn piemel. [medeverdachte 2] had zijn broek los. De broeken waren in ieder geval niet uit. Ik weet niet meer precies de volgorde. Toen deed [medeverdachte 2] mijn broek/legging een beetje naar beneden. Ik weet eigenlijk niet zeker of het [medeverdachte 2] of [medeverdachte 1] was. Toen stond [aanvrager] (de Hoge Raad begrijpt: de aanvrager) er ook, achter mij. Iemand duwde mijn hoofd naar beneden. Toen heb ik [aanvrager] gepijpt en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ook. U vraagt mij waarom ik dat deed, of ik dat moest doen. Ik deed het gewoon. Ik wilde steeds opstaan. Ik stond gebukt. [medeverdachte 2] en [aanvrager] hebben mij toen gevingerd, dat weet ik. De laatste keer stond ik op en ben ik weer naar beneden geduwd. Ik stond weer gebukt en toen zei [medeverdachte 1] tegen [aanvrager] "stop hem erin dan". Toen zei [aanvrager] "nee, hij is al slap, vriend". [medeverdachte 1] stond voor mij en [aanvrager] stond achter. [medeverdachte 2] stond een beetje naast [aanvrager]. [medeverdachte 3] stond daar ook bij, maar die deed toen nog niets. Toen stond ik weer op. Toen zei [medeverdachte 1] "kom dan. Ik zei "nee, ik wil niet". U vraagt mij of ik weet wat hij daarmee bedoelde. Hij bedoelde dat ik weer moest bukken of zo. Toen stond ik tegen de muur. Mijn legging was nog steeds boven mijn knie. Toen trok [medeverdachte 1] mijn legging naar beneden. Toen voelde ik dat [medeverdachte 3] mij aanraakte rond mijn onderlichaam voor en achter. [medeverdachte 3] is niet in mij geweest. Mijn legging was toen wat lager en toen probeerde [medeverdachte 1] zijn piemel erin te doen. Dat lukte toen nog niet. [medeverdachte 1] zei "doe je benen wijd, doe je benen wijd". Ik zei "nee, ik wil niet meer". Dat hebben ze allemaal gehoord. Hoe weet je dat? Ik zei dat hard genoeg. [medeverdachte 1] zei toen nog "jawel". De rest moet het ook gehoord hebben. [medeverdachte 3] zei: "de legging is te hoog". [medeverdachte 1] deed de legging helemaal naar beneden. Toen duwde [medeverdachte 1] mijn benen uit elkaar. Hij probeerde steeds weer in mij te gaan. Hij stond voor mij. Ik stond toen rechtop tegen de muur. Toen ging [medeverdachte 1] steeds door. Hij probeerde net zo lang bewegingen te maken totdat het wel lukte. [aanvrager] zei nog "hoe diep ben je". Daarop heeft [medeverdachte 1] niet geantwoord. Ondertussen pakte [medeverdachte 3] ook mijn hand naar zijn piemel. Toen heb ik mijn hand weggetrokken. Toen schoof ik weg, zo van "ik wil niet meer". Ik ging wat naar achteren. U vraagt mij of dat kon omdat ik net zei dat ik tegen de muur stond. Ik heb [medeverdachte 1] niet aangeraakt. Ik ben toch iets naar achteren gegaan. Daardoor ging [medeverdachte 1] uit mij. Ondertussen heeft [medeverdachte 2] nog gezegd "kom dan kom dan". Ik zei toen "Nee, ik wil echt niet meer". [aanvrager] zei nog "kijk ze is helemaal slap". Vlak daarna kwamen die mannen al. Dat waren die buurtbewoners. (...) U vraagt mij op welk moment ik heb gezegd dat ik niet wilde. Nadat ik gebukt had gestaan stond ik op en op dat moment zei ik "ik wil niet meer". Later heb ik dat nog vaker gezegd. (...) Vanaf welk moment gaf u aan dat u niet wilde? Dat was vanaf het moment dat ik opstond toen ik gebukt stond. Dat was na dat ik ze alle drie had gepijpt. U vraagt mij of het pijpen toen gestopt is. Ja, daarna heb ik ze niet meer gepijpt. Op welk moment heeft u nog een keer gezegd dat u niet wilde? Dat was op het moment dat [medeverdachte 1] voor mij stond. Dat was het moment dat hij de legging verder naar beneden wilde doen. (...) In het begin had ik niets gezegd. Toen stonden ze met zijn vieren om mij heen. Ik heb het pas later gezegd. Toen ik gebukt stond en weer rechtop ging staan. Toen heb ik gezegd dat ik het echt niet wilde. In het begin heb ik dus niets gezegd. Ik heb me natuurlijk ook niet verweerd of geschreeuwd of gehuild. U vraagt mij of ze zijn opgehouden toen ik later zei dat ik niet wilde. In het begin sowieso niet. Dat was nadat ik het de eerste keer had gezegd dat ik niet wilde. Later toen ik zei dat ik het niet wilde, kwamen die mannen al snel. U vraagt mij of het al geëindigd was toen de mannen kwamen? Op het moment dat ik die mannen zag, deden de jongens niets. Had je op enig moment weg kunnen lopen? Had misschien gekund. Maar ik heb het niet gedaan. Ik durfde het niet. U vraagt mij waarom ik het niet durfde. Ze waren groot, behalve [medeverdachte 3] dan. Ze waren met zijn vieren. Ik had nog nooit seks gehad. Ze stonden om mij heen. Het was in een steegje." 4.5. Zoals hiervoor is weergegeven, heeft de Rechtbank geoordeeld dat, ondanks de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat [slachtoffer] zich fysiek of verbaal heeft verzet, sprake is geweest van dwang door geweld of een andere feitelijkheid. Dat oordeel heeft zij gegrond op de vaststellingen dat de aanvrager en zijn medeverdachten [slachtoffer] in haar mogelijkheid tot verzet aanmerkelijk hebben beperkt door onder meer op korte afstand om haar heen te gaan staan, haar vast te pakken en haar te sommeren haar benen wijd te doen, terwijl zij met haar rug tegen een schutting stond en zichtbaar onder invloed van alcohol verkeerde. Nu de Rechtbank de omstandigheid dat [slachtoffer] zich verbaal heeft verzet, niet in haar oordeel heeft betrokken, kan niet worden gezegd dat de bij de aanvraag gevoegde verklaring waarin [slachtoffer], naar in de aanvraag wordt gesteld, anders verklaart over het moment waarop zij zich verbaal heeft verzet wezenlijk verschilt van haar eerder afgelegde verklaring. De bijgevoegde verklaring kan daarom niet een ernstig vermoeden wekken als hiervoor onder 4.1 vermeld. 4.6. De aanvraag is dus ongegrond en moet ingevolge art. 470 Sv worden afgewezen. 4.7. Opmerking verdient nog het volgende. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.4 is uiteengezet, vormt de enkele vrijspraak van de medeverdachten van de aanvrager niet een gegeven als hiervoor onder 4.1 bedoeld. In de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de tegenwoordige herzieningsregeling zijn aanknopingspunten te vinden voor een dergelijke uitleg van art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv. De gronden waarop de vrijspraak steunt kunnen onder omstandigheden nochtans wel zo een gegeven opleveren.