ECLI:NL:HR:2013:478

9 augustus 2013 Eerste Kamer nr. 12/01982 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. GDF SUEZ ENERGIE NEDERLAND N.V. (voorheen Electrabel Nederland N.V.),gevestigd te Zwolle, 2. NUON POWER GENERATION B.V.,gevestigd te Utrecht, 3. E.ON BENELUX N.V.,gevestigd te Rotterdam, 4. RWE SUPPLY & TRADING NETHERLANDS B.V. (voorheen Essent Energy Trading B.V.),gevestigd te Eindhoven, 5. DELTA ENERGY B.V.,gevestigd te Middelburg, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck, t e g e n DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),zetelende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de importeurs en de Staat.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak 309120/HA ZA 08-1221 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 april 2010; het arrest in de zaak 200.071.077/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben de importeurs beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de importeurs mede door mr. W.G.L. Giacometti-Vermeer en mr. B. Verheij, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping. De advocaat van de importeurs heeft bij brief van 20 juni 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor is de rechtsopvolger van N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP). SEP was tot de liberalisering van de elektriciteitsmarkt het samenwerkingsverband van (de rechtsvoorgangers van) de importeurs, die toentertijd de faciliteiten voor de productie van elektriciteit in Nederland in handen hadden en ook aandeelhouders van SEP waren. Ingevolge art. 2 van de Elektriciteitswet 1989 dienden SEP en haar aandeelhouders zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening, tegen zo laag mogelijke kosten en op een maatschappelijk verantwoorde wijze. De import van elektriciteit was exclusief voorbehouden aan SEP. (ii) Ter voldoening aan haar wettelijke taak heeft SEP in 1989 een overeenkomst gesloten met Electricité de France (EdF). Deze overeenkomst (hierna ook: het EdF-contract) hield in dat EdF een groot vermogen beschikbaar diende te houden voor SEP. Voor het beschikbaar houden van dit vermogen betaalde SEP een vaste vergoeding, naast een variabele vergoeding voor de elektriciteit die zij daadwerkelijk afnam. SEP diende per jaar minimaal 65% van de beschikbaar gehouden stroom af te nemen. De transportkosten van de elektriciteit (tot de Nederlandse grens) werden door SEP en EdF gedeeld. Het EdF-contract was niet tussentijds opzegbaar en had een looptijd tot en met 31 maart 2009. (iii) Ter implementatie van Richtlijn 96/92 van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: de Elektriciteitsrichtlijn) zijn ingevoerd de Elektriciteitswet 1998 (in werking getreden op 1 augustus 1998 en 1 juli 1999) en de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de OEPS), gedeeltelijk in werking getreden op 1 januari 2001. Deze wetten hadden tot gevolg dat de elektriciteitssector in Nederland (in fasen) werd geliberaliseerd, hetgeen onder meer betekende dat vanaf 1 januari 2001 de importeurs met elkaar dienden te concurreren en dat voor SEP geen taak meer was weggelegd. (iv) Ter uitvoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft SEP het beheer van het tot dan toe door haar geëxploiteerde hoogspanningsnet overgedragen aan haar dochtervennootschap TenneT B.V. (hierna: TenneT) en de eigendom van het hoogspanningsnet aan haar dochtervennootschap Sarrane B.V. SEP heeft vervolgens de aandelen in deze twee vennootschappen verkocht en overgedragen aan de Staat. (v) Een van de problemen die in het kader van de liberalisering van de elektriciteitssector speelden, was de problematiek van de zogenoemde bakstenen, langlopende contracten die door SEP waren aangegaan en waarvan verwacht werd dat deze na de liberalisering niet marktconform en dus verliesgevend zouden zijn. Het EdF-contract was één van deze bakstenen. In oktober 1998 is hierover de Overeenkomst op Hoofdlijnen gesloten. De Overeenkomst op Hoofdlijnen is echter ontbonden omdat de importeurs het onderling niet eens konden worden over de verdeling van de verplichtingen van SEP. (vi) De Adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector (de commissie Herkströter) heeft op 10 november 1999 onder meer geadviseerd: (i) aan de productiesector dient een tegemoetkoming te worden toegekend voor de niet-marktconforme kosten die voortvloeiden uit de stadsverwarmingsprojecten en Demkolec (een experimentele kolenvergassingscentrale) omdat deze projecten op instigatie van de overheid tot stand waren gekomen; (ii) een van overheidswege te treffen voorziening ter financiële compensatie voor verplichtingen van de elektriciteitsproductiesector dient beperkt te zijn tot die verplichtingen, die de overheid specifiek heeft gestimuleerd en waaruit niet-marktconforme kosten zijn ontstaan; (iii) de verdeling van de verplichtingen tussen de importeurs dient zoveel mogelijk het aandeel te weerspiegelen dat de afzonderlijke bedrijven ingevolge de Overeenkomst van Samenwerking hebben in de kostenpooling; (iv) de overdracht van de aandelen TenneT dient te geschieden tegen vergoeding van de marktwaarde. De wetgever heeft zich bij dit advies aangesloten. In art. 2 lid 2 OEPS is bepaald dat de kosten waarvoor de importeurs gezamenlijk aansprakelijk zijn, (onder meer) betreffen de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van elektriciteit die de aangewezen vennootschap (SEP) heeft gesloten, voor zover die nog van kracht zijn (de importcontracten), terwijl in art. 6 en 7 OEPS is bepaald dat aan de afnemers een toeslag opgelegd zal kunnen worden waarvan de opbrengst dient ter tegemoetkoming in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming en uit het Demkolec-project. Over de kosten die voortvloeien uit de importcontracten is in dat verband niets bepaald. (vii) Een ander probleem was de (verdeling van de) capaciteit van de netten voor de invoer van elektriciteit. De minister heeft eerst door aanpassing van Netcode en vervolgens door opneming van een regeling in de OEPS willen bereiken dat de bestaande importcontracten van SEP konden worden nagekomen. In het wetsvoorstel OEPS was daartoe aanvankelijk in art. 12 bepaald dat de netbeheerder (TenneT) voor uitvoering van het EdF-contract 600 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2002) en 750 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2009) zou kunnen toewijzen. Daarnaast zou voor twee andere contracten 300 MW en 600 MW gereserveerd worden, in totaal derhalve 1500 MW. (viii) Op 10 oktober 2000 hebben de minister enerzijds en de importeurs en SEP anderzijds een overeenkomst gesloten (hierna: het “oktoberakkoord”), die onder meer inhoudt: (a) de importeurs verplichten zich de kosten te dragen als bedoeld in art 2 van het wetsvoorstel (OEPS) en af te zien van het aanhangig maken van enige gerechtelijke procedure met betrekking tot hetgeen geregeld is in het wetsvoorstel; (b) SEP verkoopt de aandelen TenneT aan de Staat voor ƒ 2,55 miljard; (c) op de grondslag van het bepaalde in paragraaf 3 van het wetsvoorstel zal een bedrag beschikbaar worden gesteld bij wijze van tegemoetkoming in de kosten betreffende stadsverwarmingscontracten en Demkolec; (d) de importeurs zullen zich maximaal inspannen zodat de in art. 12 van het wetsvoorstel genoemde hoeveelheid transportcapaciteit verbonden aan de in dat artikel genoemde contracten wordt verminderd met 600 MW; (e) de in deze overeenkomst neergelegde afspraken worden aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring door (onder meer) de Europese Commissie. (ix) In de Tweede Kamer zijn, na de totstandkoming van het oktoberakkoord, amendementen aangenomen ten aanzien van de voorrangsregeling van art 12 wetsontwerp OEPS. Als gevolg daarvan is in art 13 OEPS bepaald dat de netbeheerder op aanvraag ten hoogste 900 MW (tot en met 31 maart 2005) respectievelijk 750 MW (van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009) toewijst voor dezelfde drie contracten. Voorts werd door middel van een amendement in de wet vastgelegd dat voor de invoercapaciteit de veilingprijs moest worden betaald. De importeurs hebben deze wijzigingen geaccepteerd. (x) Art. 13 OEPS luidde zoals is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13. (xi) Op 23 mei 2002 hebben de importeurs een overeenkomst gesloten met EdF, waardoor het EdF-contract werd aangepast. Die aanpassing hield in hoofdzaak in dat de prijs voor de elektriciteit nog uitsluitend zou worden bepaald conform de voor de dag van levering geldende dagprijs van elektriciteit op de Duitse elektriciteitsbeurs LPX, waartegenover NEA een bedrag van € 500 miljoen aan EdF betaalde.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de importeurs in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 9 augustus 2013.

9 augustus 2013 Eerste Kamer nr. 12/01982 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. GDF SUEZ ENERGIE NEDERLAND N.V. (voorheen Electrabel Nederland N.V.),gevestigd te Zwolle, 2. NUON POWER GENERATION B.V.,gevestigd te Utrecht, 3. E.ON BENELUX N.V.,gevestigd te Rotterdam, 4. RWE SUPPLY & TRADING NETHERLANDS B.V. (voorheen Essent Energy Trading B.V.),gevestigd te Eindhoven, 5. DELTA ENERGY B.V.,gevestigd te Middelburg, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck, t e g e n DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),zetelende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de importeurs en de Staat.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak 309120/HA ZA 08-1221 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 april 2010; het arrest in de zaak 200.071.077/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben de importeurs beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de importeurs mede door mr. W.G.L. Giacometti-Vermeer en mr. B. Verheij, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping. De advocaat van de importeurs heeft bij brief van 20 juni 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor is de rechtsopvolger van N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP). SEP was tot de liberalisering van de elektriciteitsmarkt het samenwerkingsverband van (de rechtsvoorgangers van) de importeurs, die toentertijd de faciliteiten voor de productie van elektriciteit in Nederland in handen hadden en ook aandeelhouders van SEP waren. Ingevolge art. 2 van de Elektriciteitswet 1989 dienden SEP en haar aandeelhouders zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening, tegen zo laag mogelijke kosten en op een maatschappelijk verantwoorde wijze. De import van elektriciteit was exclusief voorbehouden aan SEP. (ii) Ter voldoening aan haar wettelijke taak heeft SEP in 1989 een overeenkomst gesloten met Electricité de France (EdF). Deze overeenkomst (hierna ook: het EdF-contract) hield in dat EdF een groot vermogen beschikbaar diende te houden voor SEP. Voor het beschikbaar houden van dit vermogen betaalde SEP een vaste vergoeding, naast een variabele vergoeding voor de elektriciteit die zij daadwerkelijk afnam. SEP diende per jaar minimaal 65% van de beschikbaar gehouden stroom af te nemen. De transportkosten van de elektriciteit (tot de Nederlandse grens) werden door SEP en EdF gedeeld. Het EdF-contract was niet tussentijds opzegbaar en had een looptijd tot en met 31 maart 2009. (iii) Ter implementatie van Richtlijn 96/92 van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: de Elektriciteitsrichtlijn) zijn ingevoerd de Elektriciteitswet 1998 (in werking getreden op 1 augustus 1998 en 1 juli 1999) en de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de OEPS), gedeeltelijk in werking getreden op 1 januari 2001. Deze wetten hadden tot gevolg dat de elektriciteitssector in Nederland (in fasen) werd geliberaliseerd, hetgeen onder meer betekende dat vanaf 1 januari 2001 de importeurs met elkaar dienden te concurreren en dat voor SEP geen taak meer was weggelegd. (iv) Ter uitvoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft SEP het beheer van het tot dan toe door haar geëxploiteerde hoogspanningsnet overgedragen aan haar dochtervennootschap TenneT B.V. (hierna: TenneT) en de eigendom van het hoogspanningsnet aan haar dochtervennootschap Sarrane B.V. SEP heeft vervolgens de aandelen in deze twee vennootschappen verkocht en overgedragen aan de Staat. (v) Een van de problemen die in het kader van de liberalisering van de elektriciteitssector speelden, was de problematiek van de zogenoemde bakstenen, langlopende contracten die door SEP waren aangegaan en waarvan verwacht werd dat deze na de liberalisering niet marktconform en dus verliesgevend zouden zijn. Het EdF-contract was één van deze bakstenen. In oktober 1998 is hierover de Overeenkomst op Hoofdlijnen gesloten. De Overeenkomst op Hoofdlijnen is echter ontbonden omdat de importeurs het onderling niet eens konden worden over de verdeling van de verplichtingen van SEP. (vi) De Adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector (de commissie Herkströter) heeft op 10 november 1999 onder meer geadviseerd: (i) aan de productiesector dient een tegemoetkoming te worden toegekend voor de niet-marktconforme kosten die voortvloeiden uit de stadsverwarmingsprojecten en Demkolec (een experimentele kolenvergassingscentrale) omdat deze projecten op instigatie van de overheid tot stand waren gekomen; (ii) een van overheidswege te treffen voorziening ter financiële compensatie voor verplichtingen van de elektriciteitsproductiesector dient beperkt te zijn tot die verplichtingen, die de overheid specifiek heeft gestimuleerd en waaruit niet-marktconforme kosten zijn ontstaan; (iii) de verdeling van de verplichtingen tussen de importeurs dient zoveel mogelijk het aandeel te weerspiegelen dat de afzonderlijke bedrijven ingevolge de Overeenkomst van Samenwerking hebben in de kostenpooling; (iv) de overdracht van de aandelen TenneT dient te geschieden tegen vergoeding van de marktwaarde. De wetgever heeft zich bij dit advies aangesloten. In art. 2 lid 2 OEPS is bepaald dat de kosten waarvoor de importeurs gezamenlijk aansprakelijk zijn, (onder meer) betreffen de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van elektriciteit die de aangewezen vennootschap (SEP) heeft gesloten, voor zover die nog van kracht zijn (de importcontracten), terwijl in art. 6 en 7 OEPS is bepaald dat aan de afnemers een toeslag opgelegd zal kunnen worden waarvan de opbrengst dient ter tegemoetkoming in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming en uit het Demkolec-project. Over de kosten die voortvloeien uit de importcontracten is in dat verband niets bepaald. (vii) Een ander probleem was de (verdeling van de) capaciteit van de netten voor de invoer van elektriciteit. De minister heeft eerst door aanpassing van Netcode en vervolgens door opneming van een regeling in de OEPS willen bereiken dat de bestaande importcontracten van SEP konden worden nagekomen. In het wetsvoorstel OEPS was daartoe aanvankelijk in art. 12 bepaald dat de netbeheerder (TenneT) voor uitvoering van het EdF-contract 600 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2002) en 750 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2009) zou kunnen toewijzen. Daarnaast zou voor twee andere contracten 300 MW en 600 MW gereserveerd worden, in totaal derhalve 1500 MW. (viii) Op 10 oktober 2000 hebben de minister enerzijds en de importeurs en SEP anderzijds een overeenkomst gesloten (hierna: het “oktoberakkoord”), die onder meer inhoudt: (a) de importeurs verplichten zich de kosten te dragen als bedoeld in art 2 van het wetsvoorstel (OEPS) en af te zien van het aanhangig maken van enige gerechtelijke procedure met betrekking tot hetgeen geregeld is in het wetsvoorstel; (b) SEP verkoopt de aandelen TenneT aan de Staat voor ƒ 2,55 miljard; (c) op de grondslag van het bepaalde in paragraaf 3 van het wetsvoorstel zal een bedrag beschikbaar worden gesteld bij wijze van tegemoetkoming in de kosten betreffende stadsverwarmingscontracten en Demkolec; (d) de importeurs zullen zich maximaal inspannen zodat de in art. 12 van het wetsvoorstel genoemde hoeveelheid transportcapaciteit verbonden aan de in dat artikel genoemde contracten wordt verminderd met 600 MW; (e) de in deze overeenkomst neergelegde afspraken worden aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring door (onder meer) de Europese Commissie. (ix) In de Tweede Kamer zijn, na de totstandkoming van het oktoberakkoord, amendementen aangenomen ten aanzien van de voorrangsregeling van art 12 wetsontwerp OEPS. Als gevolg daarvan is in art 13 OEPS bepaald dat de netbeheerder op aanvraag ten hoogste 900 MW (tot en met 31 maart 2005) respectievelijk 750 MW (van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009) toewijst voor dezelfde drie contracten. Voorts werd door middel van een amendement in de wet vastgelegd dat voor de invoercapaciteit de veilingprijs moest worden betaald. De importeurs hebben deze wijzigingen geaccepteerd. (x) Art. 13 OEPS luidde zoals is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13. (xi) Op 23 mei 2002 hebben de importeurs een overeenkomst gesloten met EdF, waardoor het EdF-contract werd aangepast. Die aanpassing hield in hoofdzaak in dat de prijs voor de elektriciteit nog uitsluitend zou worden bepaald conform de voor de dag van levering geldende dagprijs van elektriciteit op de Duitse elektriciteitsbeurs LPX, waartegenover NEA een bedrag van € 500 miljoen aan EdF betaalde.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de importeurs in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 9 augustus 2013.

9 augustus 2013 Eerste Kamer nr. 12/01982 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. GDF SUEZ ENERGIE NEDERLAND N.V. (voorheen Electrabel Nederland N.V.),gevestigd te Zwolle, 2. NUON POWER GENERATION B.V.,gevestigd te Utrecht, 3. E.ON BENELUX N.V.,gevestigd te Rotterdam, 4. RWE SUPPLY & TRADING NETHERLANDS B.V. (voorheen Essent Energy Trading B.V.),gevestigd te Eindhoven, 5. DELTA ENERGY B.V.,gevestigd te Middelburg, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck, t e g e n DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),zetelende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de importeurs en de Staat.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak 309120/HA ZA 08-1221 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 april 2010; het arrest in de zaak 200.071.077/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben de importeurs beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de importeurs mede door mr. W.G.L. Giacometti-Vermeer en mr. B. Verheij, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping. De advocaat van de importeurs heeft bij brief van 20 juni 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor is de rechtsopvolger van N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP). SEP was tot de liberalisering van de elektriciteitsmarkt het samenwerkingsverband van (de rechtsvoorgangers van) de importeurs, die toentertijd de faciliteiten voor de productie van elektriciteit in Nederland in handen hadden en ook aandeelhouders van SEP waren. Ingevolge art. 2 van de Elektriciteitswet 1989 dienden SEP en haar aandeelhouders zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening, tegen zo laag mogelijke kosten en op een maatschappelijk verantwoorde wijze. De import van elektriciteit was exclusief voorbehouden aan SEP. (ii) Ter voldoening aan haar wettelijke taak heeft SEP in 1989 een overeenkomst gesloten met Electricité de France (EdF). Deze overeenkomst (hierna ook: het EdF-contract) hield in dat EdF een groot vermogen beschikbaar diende te houden voor SEP. Voor het beschikbaar houden van dit vermogen betaalde SEP een vaste vergoeding, naast een variabele vergoeding voor de elektriciteit die zij daadwerkelijk afnam. SEP diende per jaar minimaal 65% van de beschikbaar gehouden stroom af te nemen. De transportkosten van de elektriciteit (tot de Nederlandse grens) werden door SEP en EdF gedeeld. Het EdF-contract was niet tussentijds opzegbaar en had een looptijd tot en met 31 maart 2009. (iii) Ter implementatie van Richtlijn 96/92 van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: de Elektriciteitsrichtlijn) zijn ingevoerd de Elektriciteitswet 1998 (in werking getreden op 1 augustus 1998 en 1 juli 1999) en de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de OEPS), gedeeltelijk in werking getreden op 1 januari 2001. Deze wetten hadden tot gevolg dat de elektriciteitssector in Nederland (in fasen) werd geliberaliseerd, hetgeen onder meer betekende dat vanaf 1 januari 2001 de importeurs met elkaar dienden te concurreren en dat voor SEP geen taak meer was weggelegd. (iv) Ter uitvoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft SEP het beheer van het tot dan toe door haar geëxploiteerde hoogspanningsnet overgedragen aan haar dochtervennootschap TenneT B.V. (hierna: TenneT) en de eigendom van het hoogspanningsnet aan haar dochtervennootschap Sarrane B.V. SEP heeft vervolgens de aandelen in deze twee vennootschappen verkocht en overgedragen aan de Staat. (v) Een van de problemen die in het kader van de liberalisering van de elektriciteitssector speelden, was de problematiek van de zogenoemde bakstenen, langlopende contracten die door SEP waren aangegaan en waarvan verwacht werd dat deze na de liberalisering niet marktconform en dus verliesgevend zouden zijn. Het EdF-contract was één van deze bakstenen. In oktober 1998 is hierover de Overeenkomst op Hoofdlijnen gesloten. De Overeenkomst op Hoofdlijnen is echter ontbonden omdat de importeurs het onderling niet eens konden worden over de verdeling van de verplichtingen van SEP. (vi) De Adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector (de commissie Herkströter) heeft op 10 november 1999 onder meer geadviseerd: (i) aan de productiesector dient een tegemoetkoming te worden toegekend voor de niet-marktconforme kosten die voortvloeiden uit de stadsverwarmingsprojecten en Demkolec (een experimentele kolenvergassingscentrale) omdat deze projecten op instigatie van de overheid tot stand waren gekomen; (ii) een van overheidswege te treffen voorziening ter financiële compensatie voor verplichtingen van de elektriciteitsproductiesector dient beperkt te zijn tot die verplichtingen, die de overheid specifiek heeft gestimuleerd en waaruit niet-marktconforme kosten zijn ontstaan; (iii) de verdeling van de verplichtingen tussen de importeurs dient zoveel mogelijk het aandeel te weerspiegelen dat de afzonderlijke bedrijven ingevolge de Overeenkomst van Samenwerking hebben in de kostenpooling; (iv) de overdracht van de aandelen TenneT dient te geschieden tegen vergoeding van de marktwaarde. De wetgever heeft zich bij dit advies aangesloten. In art. 2 lid 2 OEPS is bepaald dat de kosten waarvoor de importeurs gezamenlijk aansprakelijk zijn, (onder meer) betreffen de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van elektriciteit die de aangewezen vennootschap (SEP) heeft gesloten, voor zover die nog van kracht zijn (de importcontracten), terwijl in art. 6 en 7 OEPS is bepaald dat aan de afnemers een toeslag opgelegd zal kunnen worden waarvan de opbrengst dient ter tegemoetkoming in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming en uit het Demkolec-project. Over de kosten die voortvloeien uit de importcontracten is in dat verband niets bepaald. (vii) Een ander probleem was de (verdeling van de) capaciteit van de netten voor de invoer van elektriciteit. De minister heeft eerst door aanpassing van Netcode en vervolgens door opneming van een regeling in de OEPS willen bereiken dat de bestaande importcontracten van SEP konden worden nagekomen. In het wetsvoorstel OEPS was daartoe aanvankelijk in art. 12 bepaald dat de netbeheerder (TenneT) voor uitvoering van het EdF-contract 600 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2002) en 750 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2009) zou kunnen toewijzen. Daarnaast zou voor twee andere contracten 300 MW en 600 MW gereserveerd worden, in totaal derhalve 1500 MW. (viii) Op 10 oktober 2000 hebben de minister enerzijds en de importeurs en SEP anderzijds een overeenkomst gesloten (hierna: het “oktoberakkoord”), die onder meer inhoudt: (a) de importeurs verplichten zich de kosten te dragen als bedoeld in art 2 van het wetsvoorstel (OEPS) en af te zien van het aanhangig maken van enige gerechtelijke procedure met betrekking tot hetgeen geregeld is in het wetsvoorstel; (b) SEP verkoopt de aandelen TenneT aan de Staat voor ƒ 2,55 miljard; (c) op de grondslag van het bepaalde in paragraaf 3 van het wetsvoorstel zal een bedrag beschikbaar worden gesteld bij wijze van tegemoetkoming in de kosten betreffende stadsverwarmingscontracten en Demkolec; (d) de importeurs zullen zich maximaal inspannen zodat de in art. 12 van het wetsvoorstel genoemde hoeveelheid transportcapaciteit verbonden aan de in dat artikel genoemde contracten wordt verminderd met 600 MW; (e) de in deze overeenkomst neergelegde afspraken worden aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring door (onder meer) de Europese Commissie. (ix) In de Tweede Kamer zijn, na de totstandkoming van het oktoberakkoord, amendementen aangenomen ten aanzien van de voorrangsregeling van art 12 wetsontwerp OEPS. Als gevolg daarvan is in art 13 OEPS bepaald dat de netbeheerder op aanvraag ten hoogste 900 MW (tot en met 31 maart 2005) respectievelijk 750 MW (van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009) toewijst voor dezelfde drie contracten. Voorts werd door middel van een amendement in de wet vastgelegd dat voor de invoercapaciteit de veilingprijs moest worden betaald. De importeurs hebben deze wijzigingen geaccepteerd. (x) Art. 13 OEPS luidde zoals is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13. (xi) Op 23 mei 2002 hebben de importeurs een overeenkomst gesloten met EdF, waardoor het EdF-contract werd aangepast. Die aanpassing hield in hoofdzaak in dat de prijs voor de elektriciteit nog uitsluitend zou worden bepaald conform de voor de dag van levering geldende dagprijs van elektriciteit op de Duitse elektriciteitsbeurs LPX, waartegenover NEA een bedrag van € 500 miljoen aan EdF betaalde.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de importeurs in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 9 augustus 2013.

Daarnaast werd overeengekomen dat NEA uit haar verplichtingen uit het EdF-contract zou worden ontslagen en dat EdF de helft zou bijdragen aan de kosten voor het transport en de import van de elektriciteit in Nederland. (xii) Tegen de voorrangspositie van de importeurs, die toen nog was neergelegd in de door TenneT bij de verdeling van de netcapaciteit gehanteerde Netcode, hebben diverse marktpartijen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van door het College van Beroep voor het bedrijfsleven gestelde prejudiciële vragen heeft het HvJEU in zijn arrest van 7 juni 2005 geoordeeld dat de in art. 13 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 en art. 16 van de Elektriciteitsrichtlijn. Het hof overwoog dat art 24 van deze richtlijn voorziet in de mogelijkheid toestemming te vragen om een overgangsregeling toe te passen voor verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn overeengekomen waren, maar dat de Staat van die mogelijkheid (die tot uiterlijk 20 februari 1998 openstond) geen gebruik heeft gemaakt. (xiii) Naar aanleiding van deze uitspraak heeft TenneT de toepassing van de voorrangsregeling ten behoeve van de importeurs (hierna ook wel: de prioritaire importcapaciteit) met ingang van 1 september 2005 beëindigd. (xiv) Eind 2005 hebben de importeurs een regeling getroffen met EdF, die inhield dat EdF de levering van stroom onder het EdF-contract zou opschorten en aan de importeurs een vergoeding zou betalen voor de besparing die EdF realiseerde doordat zij in de periode 1 september 2005 tot en met 31 maart 2009 niet de in mei 2002 overeengekomen vergoeding van 50% van de import- en transportkosten aan de importeurs zou hoeven te betalen. 3.2 De importeurs en NEA vorderen in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van het wegvallen van de prioritaire importcapaciteit tussen 1 september 2005 en 31 maart 2009, alsook een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding. De rechtbank heeft deze vorderingen jegens de importeurs toegewezen op de grond dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. De rechtbank heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat verplicht was zich het belang van SEP aan te trekken en een ondeugdelijk middel heeft gekozen om aan deze verplichting te voldoen, aangezien het HvJEU de in art. 13 lid 1 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd heeft geacht met de Elektriciteitsrichtlijn en die bepaling dan ook is komen te vervallen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de importeurs alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. 2.2 (…) Het hof stelt voorop dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin, te weten de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS. Het is de rechter niet toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden (HR 20 maart 2009, NJ 2009, 233). Reeds op deze grond is het oordeel van de rechtbank onjuist. Daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel) juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven. Zie Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 6, 7-8 en 12; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 7-8; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 3. 2.3 Het voorgaande betekent dat ook grief I1I waarin de Staat opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat zich ook tot compensatie gehouden achtte, doel treft. De wetsgeschiedenis van de OEPS laat er geen twijfel over bestaan dat de Staat zich juist niet gehouden achtte SEP respectievelijk de importeurs te compenseren voor het nadeel dat zou ontstaan als gevolg van NMC-kosten van het EdF-contract De passages waarop de rechtbank doelt en die verband houden met de prioritaire importcapaciteit, kunnen haar oordeel alleen al niet dragen omdat daaruit wel valt af te leiden dat de wetgever SEP en de importeurs door het in het leven roepen van prioritaire importcapaciteit tegemoet heeft willen komen, maar niet dat hij dat deed omdat hij zich daartoe rechtens gehouden achtte. 2.4 Daar komt nog bij dat de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de wetgever de prioritaire importcapaciteit tot stand heeft gebracht met als oogmerk SEP en de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever vanuit een oogpunt van rechtszekerheid SEP respectievelijk de importeurs in staat heeft willen stellen de bestaande contracten uit te dienen, waarbij ook een rol speelde dat het net geschikt was gemaakt juist om de SEP-invoerovereenkomsten te kunnen uitvoeren (zie onder meer Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 14; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 19, 20, 22 en 31; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121 b p. 3, 8 en 21). Geheel in lijn met dit oogmerk is dat bepaald is dat indien SEP geen gebruik maakt van de prioritaire importcapaciteit, deze vervalt zodat SEP deze niet kan verhandelen (zie Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 32-33). Dat de wetgever daarbij ook onder ogen heeft gezien dat door de prioritaire importcapaciteit voorkomen zou worden dat de NMC-kosten verder zouden oplopen, is iets anders en betekent niet dat de wetgever met de prioritaire importcapaciteit het doel had de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Dat de Staat in een zaak voor het CBb een ander standpunt verdedigde betekent nog niet dat het hof in deze zaak van de juistheid van dat standpunt moet uitgaan (…). 4.3 De rechtbank heeft, door de Staat in hoger beroep niet - dan wel te laat, namelijk bij pleidooi in hoger beroep - bestreden, vastgesteld dat de Staat zich in het oktoberakkoord ertoe heeft verbonden voor 900 MW aan prioritaire importcapaciteit voor SEP te realiseren. Niet in geschil is dat de wetgever in art 13 OEPS een dergelijke reservering heeft opgenomen. De vraag is echter of de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord heeft geschonden doordat het HvJEG deze voorrangsregeling ongeldig heeft verklaard. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval, omdat het hof uit de gang van zaken na de totstandkoming van het oktoberakkoord afleidt dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europees recht. In art. 13 lid 6 OEPS is immers bepaald dat de minister de prioritaire importcapaciteit kon beperken indien dat nodig mocht zijn in verband met de opvatting van de Europese Commissie. Dat de importeurs zich jegens de Staat ooit op het standpunt hebben gesteld dat dit voorbehoud in strijd zou zijn met het oktoberakkoord blijkt niet, terwijl uit de eigen stellingen van de importeurs ook blijkt dat zij de OEPS in zijn uiteindelijke vorm (dus inclusief het in art 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud) hebben aanvaard. Dit betekent dat de Staat niet tekort schiet in de nakoming van het oktoberakkoord indien, zoals in dit geval, de overeengekomen capaciteitsreservering wel in de wet is opgenomen maar nadien blijkt dat deze op grond van het Europees recht ongeldig is.

Daarnaast werd overeengekomen dat NEA uit haar verplichtingen uit het EdF-contract zou worden ontslagen en dat EdF de helft zou bijdragen aan de kosten voor het transport en de import van de elektriciteit in Nederland. (xii) Tegen de voorrangspositie van de importeurs, die toen nog was neergelegd in de door TenneT bij de verdeling van de netcapaciteit gehanteerde Netcode, hebben diverse marktpartijen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van door het College van Beroep voor het bedrijfsleven gestelde prejudiciële vragen heeft het HvJEU in zijn arrest van 7 juni 2005 geoordeeld dat de in art. 13 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 en art. 16 van de Elektriciteitsrichtlijn. Het hof overwoog dat art 24 van deze richtlijn voorziet in de mogelijkheid toestemming te vragen om een overgangsregeling toe te passen voor verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn overeengekomen waren, maar dat de Staat van die mogelijkheid (die tot uiterlijk 20 februari 1998 openstond) geen gebruik heeft gemaakt. (xiii) Naar aanleiding van deze uitspraak heeft TenneT de toepassing van de voorrangsregeling ten behoeve van de importeurs (hierna ook wel: de prioritaire importcapaciteit) met ingang van 1 september 2005 beëindigd. (xiv) Eind 2005 hebben de importeurs een regeling getroffen met EdF, die inhield dat EdF de levering van stroom onder het EdF-contract zou opschorten en aan de importeurs een vergoeding zou betalen voor de besparing die EdF realiseerde doordat zij in de periode 1 september 2005 tot en met 31 maart 2009 niet de in mei 2002 overeengekomen vergoeding van 50% van de import- en transportkosten aan de importeurs zou hoeven te betalen. 3.2 De importeurs en NEA vorderen in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van het wegvallen van de prioritaire importcapaciteit tussen 1 september 2005 en 31 maart 2009, alsook een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding. De rechtbank heeft deze vorderingen jegens de importeurs toegewezen op de grond dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. De rechtbank heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat verplicht was zich het belang van SEP aan te trekken en een ondeugdelijk middel heeft gekozen om aan deze verplichting te voldoen, aangezien het HvJEU de in art. 13 lid 1 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd heeft geacht met de Elektriciteitsrichtlijn en die bepaling dan ook is komen te vervallen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de importeurs alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. 2.2 (…) Het hof stelt voorop dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin, te weten de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS. Het is de rechter niet toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden (HR 20 maart 2009, NJ 2009, 233). Reeds op deze grond is het oordeel van de rechtbank onjuist. Daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel) juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven. Zie Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 6, 7-8 en 12; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 7-8; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 3. 2.3 Het voorgaande betekent dat ook grief I1I waarin de Staat opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat zich ook tot compensatie gehouden achtte, doel treft. De wetsgeschiedenis van de OEPS laat er geen twijfel over bestaan dat de Staat zich juist niet gehouden achtte SEP respectievelijk de importeurs te compenseren voor het nadeel dat zou ontstaan als gevolg van NMC-kosten van het EdF-contract De passages waarop de rechtbank doelt en die verband houden met de prioritaire importcapaciteit, kunnen haar oordeel alleen al niet dragen omdat daaruit wel valt af te leiden dat de wetgever SEP en de importeurs door het in het leven roepen van prioritaire importcapaciteit tegemoet heeft willen komen, maar niet dat hij dat deed omdat hij zich daartoe rechtens gehouden achtte. 2.4 Daar komt nog bij dat de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de wetgever de prioritaire importcapaciteit tot stand heeft gebracht met als oogmerk SEP en de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever vanuit een oogpunt van rechtszekerheid SEP respectievelijk de importeurs in staat heeft willen stellen de bestaande contracten uit te dienen, waarbij ook een rol speelde dat het net geschikt was gemaakt juist om de SEP-invoerovereenkomsten te kunnen uitvoeren (zie onder meer Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 14; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 19, 20, 22 en 31; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121 b p. 3, 8 en 21). Geheel in lijn met dit oogmerk is dat bepaald is dat indien SEP geen gebruik maakt van de prioritaire importcapaciteit, deze vervalt zodat SEP deze niet kan verhandelen (zie Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 32-33). Dat de wetgever daarbij ook onder ogen heeft gezien dat door de prioritaire importcapaciteit voorkomen zou worden dat de NMC-kosten verder zouden oplopen, is iets anders en betekent niet dat de wetgever met de prioritaire importcapaciteit het doel had de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Dat de Staat in een zaak voor het CBb een ander standpunt verdedigde betekent nog niet dat het hof in deze zaak van de juistheid van dat standpunt moet uitgaan (…). 4.3 De rechtbank heeft, door de Staat in hoger beroep niet - dan wel te laat, namelijk bij pleidooi in hoger beroep - bestreden, vastgesteld dat de Staat zich in het oktoberakkoord ertoe heeft verbonden voor 900 MW aan prioritaire importcapaciteit voor SEP te realiseren. Niet in geschil is dat de wetgever in art 13 OEPS een dergelijke reservering heeft opgenomen. De vraag is echter of de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord heeft geschonden doordat het HvJEG deze voorrangsregeling ongeldig heeft verklaard. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval, omdat het hof uit de gang van zaken na de totstandkoming van het oktoberakkoord afleidt dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europees recht. In art. 13 lid 6 OEPS is immers bepaald dat de minister de prioritaire importcapaciteit kon beperken indien dat nodig mocht zijn in verband met de opvatting van de Europese Commissie. Dat de importeurs zich jegens de Staat ooit op het standpunt hebben gesteld dat dit voorbehoud in strijd zou zijn met het oktoberakkoord blijkt niet, terwijl uit de eigen stellingen van de importeurs ook blijkt dat zij de OEPS in zijn uiteindelijke vorm (dus inclusief het in art 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud) hebben aanvaard. Dit betekent dat de Staat niet tekort schiet in de nakoming van het oktoberakkoord indien, zoals in dit geval, de overeengekomen capaciteitsreservering wel in de wet is opgenomen maar nadien blijkt dat deze op grond van het Europees recht ongeldig is.

Daarnaast werd overeengekomen dat NEA uit haar verplichtingen uit het EdF-contract zou worden ontslagen en dat EdF de helft zou bijdragen aan de kosten voor het transport en de import van de elektriciteit in Nederland. (xii) Tegen de voorrangspositie van de importeurs, die toen nog was neergelegd in de door TenneT bij de verdeling van de netcapaciteit gehanteerde Netcode, hebben diverse marktpartijen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van door het College van Beroep voor het bedrijfsleven gestelde prejudiciële vragen heeft het HvJEU in zijn arrest van 7 juni 2005 geoordeeld dat de in art. 13 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 en art. 16 van de Elektriciteitsrichtlijn. Het hof overwoog dat art 24 van deze richtlijn voorziet in de mogelijkheid toestemming te vragen om een overgangsregeling toe te passen voor verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn overeengekomen waren, maar dat de Staat van die mogelijkheid (die tot uiterlijk 20 februari 1998 openstond) geen gebruik heeft gemaakt. (xiii) Naar aanleiding van deze uitspraak heeft TenneT de toepassing van de voorrangsregeling ten behoeve van de importeurs (hierna ook wel: de prioritaire importcapaciteit) met ingang van 1 september 2005 beëindigd. (xiv) Eind 2005 hebben de importeurs een regeling getroffen met EdF, die inhield dat EdF de levering van stroom onder het EdF-contract zou opschorten en aan de importeurs een vergoeding zou betalen voor de besparing die EdF realiseerde doordat zij in de periode 1 september 2005 tot en met 31 maart 2009 niet de in mei 2002 overeengekomen vergoeding van 50% van de import- en transportkosten aan de importeurs zou hoeven te betalen. 3.2 De importeurs en NEA vorderen in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van het wegvallen van de prioritaire importcapaciteit tussen 1 september 2005 en 31 maart 2009, alsook een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding. De rechtbank heeft deze vorderingen jegens de importeurs toegewezen op de grond dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. De rechtbank heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat verplicht was zich het belang van SEP aan te trekken en een ondeugdelijk middel heeft gekozen om aan deze verplichting te voldoen, aangezien het HvJEU de in art. 13 lid 1 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd heeft geacht met de Elektriciteitsrichtlijn en die bepaling dan ook is komen te vervallen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de importeurs alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. 2.2 (…) Het hof stelt voorop dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin, te weten de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS. Het is de rechter niet toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden (HR 20 maart 2009, NJ 2009, 233). Reeds op deze grond is het oordeel van de rechtbank onjuist. Daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel) juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven. Zie Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 6, 7-8 en 12; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 7-8; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 3. 2.3 Het voorgaande betekent dat ook grief I1I waarin de Staat opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat zich ook tot compensatie gehouden achtte, doel treft. De wetsgeschiedenis van de OEPS laat er geen twijfel over bestaan dat de Staat zich juist niet gehouden achtte SEP respectievelijk de importeurs te compenseren voor het nadeel dat zou ontstaan als gevolg van NMC-kosten van het EdF-contract De passages waarop de rechtbank doelt en die verband houden met de prioritaire importcapaciteit, kunnen haar oordeel alleen al niet dragen omdat daaruit wel valt af te leiden dat de wetgever SEP en de importeurs door het in het leven roepen van prioritaire importcapaciteit tegemoet heeft willen komen, maar niet dat hij dat deed omdat hij zich daartoe rechtens gehouden achtte. 2.4 Daar komt nog bij dat de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de wetgever de prioritaire importcapaciteit tot stand heeft gebracht met als oogmerk SEP en de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever vanuit een oogpunt van rechtszekerheid SEP respectievelijk de importeurs in staat heeft willen stellen de bestaande contracten uit te dienen, waarbij ook een rol speelde dat het net geschikt was gemaakt juist om de SEP-invoerovereenkomsten te kunnen uitvoeren (zie onder meer Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 14; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 19, 20, 22 en 31; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121 b p. 3, 8 en 21). Geheel in lijn met dit oogmerk is dat bepaald is dat indien SEP geen gebruik maakt van de prioritaire importcapaciteit, deze vervalt zodat SEP deze niet kan verhandelen (zie Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 32-33). Dat de wetgever daarbij ook onder ogen heeft gezien dat door de prioritaire importcapaciteit voorkomen zou worden dat de NMC-kosten verder zouden oplopen, is iets anders en betekent niet dat de wetgever met de prioritaire importcapaciteit het doel had de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Dat de Staat in een zaak voor het CBb een ander standpunt verdedigde betekent nog niet dat het hof in deze zaak van de juistheid van dat standpunt moet uitgaan (…). 4.3 De rechtbank heeft, door de Staat in hoger beroep niet - dan wel te laat, namelijk bij pleidooi in hoger beroep - bestreden, vastgesteld dat de Staat zich in het oktoberakkoord ertoe heeft verbonden voor 900 MW aan prioritaire importcapaciteit voor SEP te realiseren. Niet in geschil is dat de wetgever in art 13 OEPS een dergelijke reservering heeft opgenomen. De vraag is echter of de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord heeft geschonden doordat het HvJEG deze voorrangsregeling ongeldig heeft verklaard. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval, omdat het hof uit de gang van zaken na de totstandkoming van het oktoberakkoord afleidt dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europees recht. In art. 13 lid 6 OEPS is immers bepaald dat de minister de prioritaire importcapaciteit kon beperken indien dat nodig mocht zijn in verband met de opvatting van de Europese Commissie. Dat de importeurs zich jegens de Staat ooit op het standpunt hebben gesteld dat dit voorbehoud in strijd zou zijn met het oktoberakkoord blijkt niet, terwijl uit de eigen stellingen van de importeurs ook blijkt dat zij de OEPS in zijn uiteindelijke vorm (dus inclusief het in art 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud) hebben aanvaard. Dit betekent dat de Staat niet tekort schiet in de nakoming van het oktoberakkoord indien, zoals in dit geval, de overeengekomen capaciteitsreservering wel in de wet is opgenomen maar nadien blijkt dat deze op grond van het Europees recht ongeldig is.

Ook overigens is er niets dat er op wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen. 4.4 De omstandigheid dat het in dit geval niet de Europese Commissie was die bezwaar had tegen de prioritaire importcapaciteit maar het HvJEG doet aan het voorgaande niet af. Uit het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS moet worden afgeleid dat de Staat zich slechts tot het tot stand brengen van prioritaire importcapaciteit wilde verbinden voor zover dit niet in strijd zou komen met het recht van de Europese Unie. In dat opzicht heeft de Staat kennelijk geen enkel risico willen lopen, doordat reeds de enkele opvatting van de Europese Commissie tot het beëindigen van de prioritaire importcapaciteit kon leiden, zonder dat noodzakelijk was dat die opvatting ook door het HvJEG was bevestigd. Tegen die achtergrond zou het ongerijmd zijn indien, ondanks het oordeel van het HvJEG dat de prioritaire importcapaciteit in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn, welk oordeel ook voor de Europese Commissie bindend is, de Staat verplicht zou zijn deze regeling te handhaven. Dit wordt bevestigd door hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 9. 4.5 Het voorgaande is ook van toepassing op het Compromis. De importeurs stellen dat de Staat zich er begin 2001 toe heeft verbonden bij voorrang importcapaciteit ter beschikking te stellen aan de importeurs tegen een payable when used betalingsregeling. De importeurs stellen echter niet dat de verplichtingen van de Staat uit hoofde van het Compromis, in afwijking van wat voordien gold, niet meer een inspanningsverbintenis zouden inhouden, dan wel dat toen is overeengekomen dat, in afwijking van het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS, bezwaren van Europeesrechtelijke aard niet zouden afdoen aan de verplichting van de Staat om zorg te dragen voor prioritaire importcapaciteit ten behoeve van de importeurs (…). 5.2 Het hof is van oordeel dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichting meebrachten dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6 OEPS. Uit de door de importeurs in de memorie van antwoord onder 122-126 opgenomen citaten kan ook niet worden afgeleid dat de Staat zich gehouden achtte een regeling tot stand te brengen die in strijd zou zijn met het Europees recht of afstand nam van het in art 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud. Het hof tekent hierbij nog aan dat geen van de stukken waaruit de importeurs hier citeren is gericht aan SEP of de importeurs (…). 3.4 Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 2.2–2.4. Het bestrijdt niet de vooropstelling van het hof dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin (de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS) en dat het de rechter niet is toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank reeds op deze gronden onjuist geacht. Het onderdeel klaagt over het oordeel dat “daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel) juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven.” Aangezien dit een ten overvloede gegeven oordeel van het hof betreft, dat niet dragend is voor zijn beslissing dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, missen de importeurs belang bij de klachten van onderdeel 1. 3.5 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 4.3–4.5, waarin het hof onderzoekt of de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord dan wel het compromis heeft geschonden. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord op de grond dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europese recht. Het onderdeel bestrijdt dat oordeel met een reeks klachten. Het hof heeft zijn oordeel dat slechts sprake was van een inspanningsverbintenis, vooral gebaseerd op de gang van zaken na het oktoberakkoord. Het hof heeft daarbij overwogen dat art. 13 lid 6 OEPS bepaalt dat de minister de prioritaire importcapaciteit kon beperken indien dat nodig mocht zijn in verband met de opvatting van de Europese Commissie en dat niet is gebleken dat de importeurs zich jegens de Staat ooit op het standpunt hebben gesteld dat dit in strijd zou zijn met het oktoberakkoord, doch dat integendeel uit de eigen stellingen van de importeurs blijkt dat zij de OEPS in zijn uiteindelijke vorm (dus inclusief het zesde lid van art. 13) hebben aanvaard. Verder heeft het hof overwogen dat ook overigens niets erop wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de aanvaarding door de importeursvan de regeling van art. 13 lid 6 OEPS afgeleid wat zij in het oktoberakkoord met de Staat hadden afgesproken, waaruit volgt dat de in het oktoberakkoord vervatte verplichting om te voorzien in prioritaire importcapaciteit niet als een resultaatsverbintenis van de Staat kan gelden. De klachten stuiten daarop af. 3.6 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 5.2, waarin het hof oordeelt dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichtingen inhielden dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6 OEPS. Het klaagt naar de kern genomen dat het hof heeft miskend dat een wetsbepaling als art. 13 lid 6 OEPS niet kan afdoen aan een verplichting van de Staat die is ontstaan door de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het hof heeft met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat op de Staat slechts de door art. 13 lid 6 OEPS nader omlijnde verplichting rust. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Derhalve stuiten de klachten enerzijds af op de omstandigheid dat de verplichting uit het oktoberakkoord om te voorzien in prioritaire importcapaciteit slechts een inspanningsverbintenis is (zie hiervoor in 3.5), en anderzijds op de omstandigheid dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven door wetten in formele zin die aan toetsing door de rechter aan algemene rechtsbeginselen zijn onttrokken (zie hiervoor in 3.4). 3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Ook overigens is er niets dat er op wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen. 4.4 De omstandigheid dat het in dit geval niet de Europese Commissie was die bezwaar had tegen de prioritaire importcapaciteit maar het HvJEG doet aan het voorgaande niet af. Uit het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS moet worden afgeleid dat de Staat zich slechts tot het tot stand brengen van prioritaire importcapaciteit wilde verbinden voor zover dit niet in strijd zou komen met het recht van de Europese Unie. In dat opzicht heeft de Staat kennelijk geen enkel risico willen lopen, doordat reeds de enkele opvatting van de Europese Commissie tot het beëindigen van de prioritaire importcapaciteit kon leiden, zonder dat noodzakelijk was dat die opvatting ook door het HvJEG was bevestigd. Tegen die achtergrond zou het ongerijmd zijn indien, ondanks het oordeel van het HvJEG dat de prioritaire importcapaciteit in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn, welk oordeel ook voor de Europese Commissie bindend is, de Staat verplicht zou zijn deze regeling te handhaven. Dit wordt bevestigd door hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 9. 4.5 Het voorgaande is ook van toepassing op het Compromis. De importeurs stellen dat de Staat zich er begin 2001 toe heeft verbonden bij voorrang importcapaciteit ter beschikking te stellen aan de importeurs tegen een payable when used betalingsregeling. De importeurs stellen echter niet dat de verplichtingen van de Staat uit hoofde van het Compromis, in afwijking van wat voordien gold, niet meer een inspanningsverbintenis zouden inhouden, dan wel dat toen is overeengekomen dat, in afwijking van het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS, bezwaren van Europeesrechtelijke aard niet zouden afdoen aan de verplichting van de Staat om zorg te dragen voor prioritaire importcapaciteit ten behoeve van de importeurs (…). 5.2 Het hof is van oordeel dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichting meebrachten dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6 OEPS. Uit de door de importeurs in de memorie van antwoord onder 122-126 opgenomen citaten kan ook niet worden afgeleid dat de Staat zich gehouden achtte een regeling tot stand te brengen die in strijd zou zijn met het Europees recht of afstand nam van het in art 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud. Het hof tekent hierbij nog aan dat geen van de stukken waaruit de importeurs hier citeren is gericht aan SEP of de importeurs (…). 3.4 Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 2.2–2.4. Het bestrijdt niet de vooropstelling van het hof dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin (de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS) en dat het de rechter niet is toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank reeds op deze gronden onjuist geacht. Het onderdeel klaagt over het oordeel dat “daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel) juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven.” Aangezien dit een ten overvloede gegeven oordeel van het hof betreft, dat niet dragend is voor zijn beslissing dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, missen de importeurs belang bij de klachten van onderdeel 1. 3.5 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 4.3–4.5, waarin het hof onderzoekt of de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord dan wel het compromis heeft geschonden. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord op de grond dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europese recht. Het onderdeel bestrijdt dat oordeel met een reeks klachten. Het hof heeft zijn oordeel dat slechts sprake was van een inspanningsverbintenis, vooral gebaseerd op de gang van zaken na het oktoberakkoord. Het hof heeft daarbij overwogen dat art. 13 lid 6 OEPS bepaalt dat de minister de prioritaire importcapaciteit kon beperken indien dat nodig mocht zijn in verband met de opvatting van de Europese Commissie en dat niet is gebleken dat de importeurs zich jegens de Staat ooit op het standpunt hebben gesteld dat dit in strijd zou zijn met het oktoberakkoord, doch dat integendeel uit de eigen stellingen van de importeurs blijkt dat zij de OEPS in zijn uiteindelijke vorm (dus inclusief het zesde lid van art. 13) hebben aanvaard. Verder heeft het hof overwogen dat ook overigens niets erop wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de aanvaarding door de importeursvan de regeling van art. 13 lid 6 OEPS afgeleid wat zij in het oktoberakkoord met de Staat hadden afgesproken, waaruit volgt dat de in het oktoberakkoord vervatte verplichting om te voorzien in prioritaire importcapaciteit niet als een resultaatsverbintenis van de Staat kan gelden. De klachten stuiten daarop af. 3.6 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 5.2, waarin het hof oordeelt dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichtingen inhielden dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6 OEPS. Het klaagt naar de kern genomen dat het hof heeft miskend dat een wetsbepaling als art. 13 lid 6 OEPS niet kan afdoen aan een verplichting van de Staat die is ontstaan door de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het hof heeft met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat op de Staat slechts de door art. 13 lid 6 OEPS nader omlijnde verplichting rust. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Derhalve stuiten de klachten enerzijds af op de omstandigheid dat de verplichting uit het oktoberakkoord om te voorzien in prioritaire importcapaciteit slechts een inspanningsverbintenis is (zie hiervoor in 3.5), en anderzijds op de omstandigheid dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven door wetten in formele zin die aan toetsing door de rechter aan algemene rechtsbeginselen zijn onttrokken (zie hiervoor in 3.4). 3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Ook overigens is er niets dat er op wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen. 4.4 De omstandigheid dat het in dit geval niet de Europese Commissie was die bezwaar had tegen de prioritaire importcapaciteit maar het HvJEG doet aan het voorgaande niet af. Uit het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS moet worden afgeleid dat de Staat zich slechts tot het tot stand brengen van prioritaire importcapaciteit wilde verbinden voor zover dit niet in strijd zou komen met het recht van de Europese Unie. In dat opzicht heeft de Staat kennelijk geen enkel risico willen lopen, doordat reeds de enkele opvatting van de Europese Commissie tot het beëindigen van de prioritaire importcapaciteit kon leiden, zonder dat noodzakelijk was dat die opvatting ook door het HvJEG was bevestigd. Tegen die achtergrond zou het ongerijmd zijn indien, ondanks het oordeel van het HvJEG dat de prioritaire importcapaciteit in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn, welk oordeel ook voor de Europese Commissie bindend is, de Staat verplicht zou zijn deze regeling te handhaven. Dit wordt bevestigd door hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 9. 4.5 Het voorgaande is ook van toepassing op het Compromis. De importeurs stellen dat de Staat zich er begin 2001 toe heeft verbonden bij voorrang importcapaciteit ter beschikking te stellen aan de importeurs tegen een payable when used betalingsregeling. De importeurs stellen echter niet dat de verplichtingen van de Staat uit hoofde van het Compromis, in afwijking van wat voordien gold, niet meer een inspanningsverbintenis zouden inhouden, dan wel dat toen is overeengekomen dat, in afwijking van het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS, bezwaren van Europeesrechtelijke aard niet zouden afdoen aan de verplichting van de Staat om zorg te dragen voor prioritaire importcapaciteit ten behoeve van de importeurs (…). 5.2 Het hof is van oordeel dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichting meebrachten dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6 OEPS. Uit de door de importeurs in de memorie van antwoord onder 122-126 opgenomen citaten kan ook niet worden afgeleid dat de Staat zich gehouden achtte een regeling tot stand te brengen die in strijd zou zijn met het Europees recht of afstand nam van het in art 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud. Het hof tekent hierbij nog aan dat geen van de stukken waaruit de importeurs hier citeren is gericht aan SEP of de importeurs (…). 3.4 Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 2.2–2.4. Het bestrijdt niet de vooropstelling van het hof dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin (de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS) en dat het de rechter niet is toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank reeds op deze gronden onjuist geacht. Het onderdeel klaagt over het oordeel dat “daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel) juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven.” Aangezien dit een ten overvloede gegeven oordeel van het hof betreft, dat niet dragend is voor zijn beslissing dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, missen de importeurs belang bij de klachten van onderdeel 1. 3.5 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 4.3–4.5, waarin het hof onderzoekt of de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord dan wel het compromis heeft geschonden. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord op de grond dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europese recht. Het onderdeel bestrijdt dat oordeel met een reeks klachten. Het hof heeft zijn oordeel dat slechts sprake was van een inspanningsverbintenis, vooral gebaseerd op de gang van zaken na het oktoberakkoord. Het hof heeft daarbij overwogen dat art. 13 lid 6 OEPS bepaalt dat de minister de prioritaire importcapaciteit kon beperken indien dat nodig mocht zijn in verband met de opvatting van de Europese Commissie en dat niet is gebleken dat de importeurs zich jegens de Staat ooit op het standpunt hebben gesteld dat dit in strijd zou zijn met het oktoberakkoord, doch dat integendeel uit de eigen stellingen van de importeurs blijkt dat zij de OEPS in zijn uiteindelijke vorm (dus inclusief het zesde lid van art. 13) hebben aanvaard. Verder heeft het hof overwogen dat ook overigens niets erop wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de aanvaarding door de importeursvan de regeling van art. 13 lid 6 OEPS afgeleid wat zij in het oktoberakkoord met de Staat hadden afgesproken, waaruit volgt dat de in het oktoberakkoord vervatte verplichting om te voorzien in prioritaire importcapaciteit niet als een resultaatsverbintenis van de Staat kan gelden. De klachten stuiten daarop af. 3.6 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 5.2, waarin het hof oordeelt dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichtingen inhielden dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6 OEPS. Het klaagt naar de kern genomen dat het hof heeft miskend dat een wetsbepaling als art. 13 lid 6 OEPS niet kan afdoen aan een verplichting van de Staat die is ontstaan door de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het hof heeft met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat op de Staat slechts de door art. 13 lid 6 OEPS nader omlijnde verplichting rust. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Derhalve stuiten de klachten enerzijds af op de omstandigheid dat de verplichting uit het oktoberakkoord om te voorzien in prioritaire importcapaciteit slechts een inspanningsverbintenis is (zie hiervoor in 3.5), en anderzijds op de omstandigheid dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven door wetten in formele zin die aan toetsing door de rechter aan algemene rechtsbeginselen zijn onttrokken (zie hiervoor in 3.4). 3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.