ECLI:NL:HR:2013:1384

22 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/04030 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser],wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 300421/HA ZA 07-3834 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 april 2008 en 5 november 2008; b. de arresten in de zaak 200.026.030/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 22 juni 2010, 15 mei 2012 en 18 september 2012 (herstelarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 22 juni 2010 en 15 mei 2012 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 5 juli 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] en [betrokkene 1] (hierna: [eiser] c.s.) als verkopers en Multinvestments USA C.A. (hierna: Multinvestments) te Venezuela als koper hebben op 27 april 2007 een koopovereenkomst gesloten ter zake van onroerende zaken gelegen aan de [a-straat 1-2] te Wassenaar. De koopsom bedroeg 8.000.000,-- (kosten koper). In de koopovereenkomst was tevens bepaald dat in geval van een toerekenbare tekortkoming de nalatige partij een boete van € 800.000,-- verbeurt. (ii) Multinvestments werd bij de koop vertegenwoordigd door [verweerder]. In de overeenkomst wordt als koper Multinvestments genoemd, te dezen vertegenwoordigd door [verweerder]. Hieraan is toegevoegd: ‘of nader te noemen Meester’. De overeenkomst is door [verweerder] op 27 april 2007 ondertekend namens Multinvestments. (iii) Multinvestments is haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet nagekomen. 3.2 [eiser] c.s. hebben gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de overeengekomen boete. Kort samengevat hebben zij aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] als gevolmachtigde dient in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van de volmacht (art. 3:70 BW), dat [verweerder] niet tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd zodat hij moet worden geacht de overeenkomst voor zich zelf te zijn aangegaan (art. 3:67 lid 2 BW) en dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door zich voor te doen als voldoende gevolmachtigde vertegenwoordiger van Multinvestments terwijl hij wist althans behoorde te weten dat deze vennootschap niet bestaat dan wel niet in staat is haar verplichtingen na te komen (art. 6:162 BW). De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.3 Het hof heeft bij tussenarrest de op art. 3:67 BW gebaseerde aansprakelijkheid van [verweerder] afgewezen (rov. 4.1-4.2) en [verweerder] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs met betrekking tot het voorshands bewezen geachte feit dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, alsmede tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat hij op 27 april 2007 beschikte over een toereikende volmacht van Multinvestments. Bij eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het vermoeden dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst op 27 april 2007 (rov. 8) en voorts dat hij heeft bewezen dat hij op 27 april 2007 een toereikende volmacht van Multinvestments had (rov. 13), zodat [verweerder] niet aansprakelijk kan worden gehouden op grond van art. 3:70 BW (rov. 14). Volgens het hof kan [verweerder] evenmin aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 6:162 BW. 3.4.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 3:70 BW in verbinding met art. 150 Rv, omdat de bewijslast van het bestaan van de (beweerde) volmachtgever rust op [verweerder] als (pseudo-)gevolmachtigde. Bij dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. In HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254 (onder 3.5.2) is in dit verband onder meer overwogen dat de derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de (pseudo-)gevolmachtigde geen toereikende volmacht had. In dat arrest was de onderhavige kwestie echter geen onderwerp van geschil; de rechtsstrijd spitste zich toe op de bewijslast met betrekking tot het verweer van de pseudo-gevolmachtigde dat de wederpartij geen schade had geleden ten gevolge van het feit dat het bestaan van zijn volmacht niet was komen vast te staan, waartoe werd aangevoerd dat de (pseudo-)volmachtgever niet in staat zou zijn geweest de overeenkomst behoorlijk na te komen. Het ging in dat arrest dus om de bewijslast ter zake van het causaal verband met de gestelde schade. In het onderhavige geval is een andere vraag aan de orde, namelijk of de volmachtgever ten tijde van de volmachtverlening bestond, en daarmee de vraag of een toereikende volmacht is verleend. Deze vraag betreft een omstandigheid waarmee degene die als gevolmachtigde handelt bij uitstek bekend is, of althans behoort te zijn. Van de (pseudo-)gevolmachtigde kan dan ook eerder dan van de derde worden verlangd dat hij beschikt over bewijsstukken betreffende het bestaan van de volmachtgever. Bovendien bepaalt art. 3:70 BW, voor zover hier van belang, dat de gevolmachtigde instaat voor het bestaan van de volmacht. De formulering en de strekking van deze bepaling – bescherming van de wederpartij in verband met het verkeersbelang – brengen mee dat de bewijslast ter zake van de onderhavige vraag op de (pseudo-)gevolmachtigde dient te rusten. Daarvoor pleit ook dat de andere bewijslastverdeling zou meebrengen dat de derde dan zou worden belast met het bewijs van een negatief feit. Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding om, in zoverre terugkomend van het eerdergenoemde arrest uit 2004, thans te oordelen dat uit de strekking van art. 3:70 BW en de billijkheid volgt dat op degene die als gevolmachtigde heeft gehandeld, de bewijslast rust dat hij beschikte over een toereikende volmacht. De derde die de vordering op de voet van dat artikel instelt kan derhalve in beginsel volstaan met de stelling – onderbouwd voor zover dat in de omstandigheden van het geval van hem kan worden gevergd – dat een toereikende volmacht ontbreekt. 3.4.3 Het hof heeft, gelet op het bovenstaande terecht, de bewijslast van een toereikende volmacht gelegd op [verweerder] (rov. 6.2 van zijn tussenarrest). Het heeft echter ten onrechte daaruit niet afgeleid dat ook de bewijslast van het bestaan van Multinvestments op [verweerder] rustte. 3.4.4 Onderdeel 1 is derhalve gegrond. De onderdelen 2 en 3 behoeven dan geen behandeling. 3.5.1 Onderdeel 4 klaagt in de eerste plaats dat het hof de door [verweerder] overgelegde volmacht van 2 februari 2007 op de voet van art. 85 lid 4 Rv terzijde had moeten stellen, omdat [eiser] c.s. inzage hadden verlangd in het origineel van het stuk terwijl die inzage niet is verschaft. Dat [verweerder] heeft gesteld niet over het origineel te beschikken omdat dit op het kantoor van Multinvestments wordt bewaard, doet daaraan volgens het onderdeel niet af omdat blijkens de maatstaf van art. 85 lid 4 Rv niet relevant is om welke reden een procespartij niet aan haar verplichting op grond van art. 85 lid 2 Rv voldoet. 3.5.2 Art. 85 lid 2 Rv houdt in dat een partij die een afschrift van een stuk waarop zij zich beroept in het geding heeft gebracht, op verlangen van de wederpartij gehouden is “het stuk zelf” ter griffie te deponeren of aan de advocaat van de wederpartij af te geven. Met “het stuk zelf” is bedoeld het stuk waarvan een afschrift in het geding is gebracht. Dat stuk behoeft echter niet noodzakelijkerwijs het origineel te zijn (in dit geval: de originele volmacht van 2 februari 2007). Denkbaar is immers dat een partij, omdat zij zelf niet over het origineel beschikt, een afschrift in het geding heeft gebracht van een kopie waarover zij beschikt. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat met “het stuk zelf” in art. 85 lid 2 Rv steeds het origineel is bedoeld, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. 3.5.3 Nu het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat hij niet over de originele volmachten beschikt, kan de op art. 85 lid 4 Rv gebaseerde rechtsklacht van onderdeel 4 geen doel treffen. Niettemin bestaat aanleiding daaromtrent nog als volgt te overwegen. Art.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 mei 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 november 2013.