ECLI:NL:HR:2013:1381

22 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/02093 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TRANSEUROPEANPROPERTIES IV NL AUTODROME B.V.,gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B. Winters en mr. J. van der Beek, t e g e n 1. mr. Johannes Casper Maria SILVIUS,wonende te Winsum, 2. mr. Paulus Joseph VAN STEEN,wonende te Noordseschut, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Autodrôme Holding B.V., VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TEP en de curatoren. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 256906\CV EXPL 09-2833 van de kantonrechter te Assen van 16 maart 2010 en 20 april 2010 (herstelvonnis); b. het arrest in de zaken 200.072.015/01, 200.072.016/01, 200.072.017/01 en 200.072.019/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 10 januari 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft TEP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van TEP hebben bij brief van 19 september 2013 op de conclusie gereageerd; de advocaten van de curatoren hebben hetzelfde gedaan bij brief van 23 september 2013. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden: - [a-straat 1 t/m 4] te Hoogeveen, - [b-straat 1] te Emmen, - [c-straat 1] te Winschoten, - [d-straat 1] te Groningen. Enig bestuurder van [A] B.V. was [B] B.V. [betrokkene] was enig bestuurder van [B] B.V. Tot 8 februari 2008 was [betrokkene] eigenaar van de panden aan de [e-straat 1] te Emmen. (ii) Alle onder (i) genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodrôme Holding B.V., althans aan een aan Autodrôme Holding B.V. dan wel aan [betrokkene] of [B] B.V. gelieerde vennootschap. [B] B.V. was de moedermaatschappij van Autodrôme Holding B.V. en de topholding van de Autodrôme-groep. (iii) In het kader van een herfinanciering is door de respectieve eigenaren besloten de panden te verkopen aan een derde, en ze vervolgens van deze derde te huren. (iv) TEP is in oktober 2007 opgericht met het doel dat TEP de panden in eigendom zou verwerven. Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in Groot-Brittannië gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). (v) Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein. (vi) Voor ieder pand is een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ-bepalingen). (vii) Art. 12.1 van de ROZ-bepalingen houdt, voor zover van belang, het volgende in: “Bankgarantie 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (...)” (viii) Art. 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt: “Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, te weten (...)” (ix) De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: “ABN AMRO Bank N.V. (...) VERKLAART ZICH DOOR DEZE, bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.(...)” Het totaal van de bankgaranties bedroeg € 1.946.587,16. (x) In verband met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: “3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verhand hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd. 4. Opdrachtgever verbindt zich voorts terstond op eerste verzoek van de Bank de bedragen, tot betaling waarvan de Bank volgens haar opgave krachtens dan wel vanwege de Garantie in of buiten rechte is aangesproken, aan de Bank te voldoen, ook al heeft de Bank die bedragen nog niet betaald, zulks onder verplichting van de Bank om al hetgeen de Bank niet zal behoeven te betalen aan Opdrachtgever terug te betalen.” (xi) Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de panden betaald tot 9 februari 2009. (xii) Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance van betaling verleend. De surseance is bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. (xiii) De door de rechtbank benoemde curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op grond van art. 39 Fw opgezegd tegen 31 juli 2009. (xiv) Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekortschiet in de nakoming van haar betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen. (xv) De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald en vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme Holding B.V. bij de bank. 3.2.1 In dit geding hebben de curatoren, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TEP niet méér rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur, dan wel gebruiksvergoeding, over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 augustus 2009. Voorts hebben zij gevorderd TEP te veroordelen tot betaling aan hen van een bedrag ad € 1.376.339,39. Zij baseerden deze vorderingen op ongerechtvaardigde verrijking, dan wel onverschuldigde betaling. TEP heeft de vorderingen betwist, en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij recht heeft op volledige uitkering onder de bankgaranties. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. 3.2.3 TEP heeft hoger beroep ingesteld; beide partijen hebben in appel hun vorderingen nader gepreciseerd en aangevuld. Het hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd, behoudens voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor achterstallige huurtermijnen over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009. In zoverre zijn de vonnissen bekrachtigd. Voor het overige opnieuw rechtdoende, heeft het hof TEP veroordeeld aan de curatoren een bedrag van € 1.366.495,47 met rente te betalen. Het hof overwoog daartoe, samengevat weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, als volgt. Niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht betaling heeft gevorderd van de verschuldigde huur over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 ten bedrage van in totaal € 955.794,16 (rov. 7). Wat betreft de gestelde aanspraak onder de bankgarantie wegens leegstandschade kan in het midden blijven of tussen partijen een schadevergoedingsbeding terzake is overeengekomen. Ingevolge het arrest Aukema q.q./Uni-Invest van de Hoge Raad kan de verhuurder immers, in geval van opzegging van de huurovereenkomst door de curator op de voet van art. 39 Fw, geen aanspraak maken op vergoeding van leegstandschade, ook niet als zulks is bedongen tussen de huurder en de verhuurder. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-backtransactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid op het onderhavige geval van de in genoemd arrest geformuleerde rechtsregel. (rov. 8) Doordat TEP de bankgarantie heeft ingeroepen wat betreft de leegstandschade en de bank heeft betaald, is TEP dus verrijkt, terwijl de boedel is verarmd als gevolg van de door de bank ingeroepen contra-garantie ten laste van het creditsaldo van Autodrôme Holding B.V. bij de bank. De verrijking van TEP is ongerechtvaardigd gelet op meergenoemd arrest Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 9). Deze verrijking beloopt een bedrag van € 1.366.495,47: het verschil tussen het bedrag waarvoor TEP de bankgaranties heeft uitgewonnen ad € 1.946.587,16 en het bedrag waarvoor zij gerechtigd was deze uit te winnen ad € 580.091,69. (rov. 20) 3.3 Onderdeel I van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven rov. 8 van het bestreden arrest. Het onderdeel voert daartegen de rechtsklacht aan dat het arrest Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114) waarop het hof zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het onderhavige geval omdat de door TEP en de Autodrôme-groep gesloten huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van de hiervoor in 3.1 onder (iii)-(v) weergegeven sale-and-lease-backtransactie. Gelet op de aard van deze transactie en het feit dat zij bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken - omdat de oorspronkelijke eigenaar van de panden daardoor in staat wordt gesteld kapitaal vrij te maken dat tot dan toe in de panden was belegd – zou het evenwicht tussen de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen worden doorbroken als de leer van genoemd arrest ook op een geval als het onderhavige van toepassing zou zijn. Voor de nieuwe eigenaar/verhuur is de gegoedheid van de huurder namelijk van essentieel belang voor het aangaan van de sale-and-lease-backtransactie, en voor de voorwaarden waaronder hij daartoe bereid is. Door de huurinkomsten verdient hij immers het door hem in feite aan de verkoper verleende krediet weer terug. 3.4 Het onderdeel faalt. In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging, dat is neergelegd in het artikel, kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). Ook op de huurovereenkomst tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. is hetgeen in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist, van toepassing. Daaraan doen niet af de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden dat de huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van een sale-and-lease-backtransactie en dat een dergelijke transactie bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TEP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 1.886,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 november 2013.