ECLI:NL:HR:2013:1364

29 november 2013 nr. 12/05498 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te Haarlem van 22 oktober 2012, nrs. AWB 12/137 t/m 12/140, betreffende aanslagen in de vennootschapsbelasting en een beschikking als bedoeld in artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2006, 2007 en 2008 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. De Rechtbank heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen ongegrond verklaard. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende is gevestigd in Nederland en heeft één aandeelhouder, [E] A/S. [E] A/S is een vennootschap opgericht naar Deens recht en gevestigd in Denemarken. [E] A/S heeft een bedrag van € 14.000.000 geleend van een Deense bank. Van dit bedrag is € 10.000.000 doorgeleend aan belanghebbende, die daarmee een op 29 december 2006 voltooide acquisitie van drie in Nederland gevestigde vennootschappen heeft gefinancierd. In 2008 heeft belanghebbende voorts voor een bedrag van € 55.600.000 een acquisitie gedaan van vennootschappen. Zij heeft ter financiering een lening ten bedrage van € 55.000.000 opgenomen bij [E] A/S, die op haar beurt hetzelfde bedrag extern heeft geleend van een Deense bank. 3.1.2. De Inspecteur heeft met betrekking tot de jaren 2006 tot en met 2009 een deel van de rente die verschuldigd is aan [E] A/S, niet in aftrek toegelaten op grond van de renteaftrekbeperking van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). 3.2. De Rechtbank heeft de Inspecteur hierin gevolgd. Daartoe heeft de Rechtbank verworpen belanghebbendes stelling dat de renteaftrekbeperking van artikel 10d van de Wet wegens schending van het beginsel van rechtsvormneutraliteit in strijd is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU. Volgens de Rechtbank dient de situatie van belanghebbende en [E] A/S in dit verband niet te worden vergeleken met de door belanghebbende aangedragen situatie van een Deense vennootschap met een vaste inrichting in Nederland. In dat geval kan geen sprake zijn van een lening van het hoofdhuis aan de vaste inrichting, omdat dan de lening van de bank direct dient te worden toegerekend aan de vaste inrichting. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat artikel 9 van het Belastingverdrag Nederland-Denemarken van 1 juli 1996 (hierna: het Verdrag) niet in de weg staat aan toepassing van artikel 10d van de Wet. Tegen deze oordelen richten zich de middelen. 3.3.1. Middel I betoogt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het uit artikel 49 VWEU voortvloeiende recht op vrije rechtsvormkeuze niet wordt geschonden. 3.3.2. Middel I faalt. Van een belemmering is sprake indien door de betwiste regeling objectief vergelijkbare gevallen ongelijk worden behandeld. Een vaste inrichting bevindt zich op het punt van de toerekening van schulden niet in een vergelijkbare situatie als een dochtervennootschap. Indien [E] A/S ervoor gekozen had om zich in Nederland te vestigen door middel van een vaste inrichting zou bij overigens ongewijzigde omstandigheden de externe lening in beginsel aan het vermogen van de Nederlandse vaste inrichting moeten worden toegerekend. Die situatie is objectief vergelijkbaar met de situatie van een dochtermaatschappij met een externe financiering. In beide gevallen is artikel 10d van de Wet niet van toepassing. De schuld aan [E] A/S in het onderhavige geval betreft echter geen externe financiering. De situatie van belanghebbende is wel vergelijkbaar met de denkbare situatie waarin [E] A/S de activiteiten van belanghebbende zelf door middel van een vaste inrichting zou uitoefenen en ter financiering van de acquisities een geldlening zou hebben opgenomen van een met [E] A/S verbonden lichaam, maar de toepassing van artikel 10d van de Wet verschilt dan niet met de toepassing van die bepaling in het onderhavige geval. Het oordeel van de Rechtbank is derhalve juist. 3.4.1. Middel II betoogt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 9 van het Verdrag niet in de weg staat aan toepassing van artikel 10d van de Wet. 3.4.2. Ook middel II faalt. Artikel 9 van het Verdrag strekt blijkens haar bewoordingen ertoe de winst te corrigeren indien in de handelsbetrekkingen of de financiële betrekkingen tussen gelieerde partijen voorwaarden zijn aanvaard welke afwijken van die welke tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Aangezien bij toepassing van artikel 10d van de Wet de totale financieringsstructuur van een vennootschap wordt beoordeeld, wordt de toepassing daarvan niet beperkt door het bepaalde in artikel 9 van het Verdrag (vgl. HR 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, BNB 2013/15). Het commentaar bij artikel 9 van het OESO-modelverdrag zoals dit luidt sinds de wijziging in 1992, waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan, biedt onvoldoende steun voor een andersluidende opvatting. De omstandigheid dat de door [E] A/S aan belanghebbende verstrekte geldleningen mogelijk de enige transacties vormen als gevolg waarvan belanghebbende met de renteaftrekbeperking van artikel 10d van de Wet wordt geconfronteerd, neemt niet weg dat voor de toepassing van artikel 10d van de Wet de totale financieringsstructuur van een vennootschap maatgevend is en kan derhalve aan het voren overwogene niet af doen. 4Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2013.