ECLI:NL:HR:2013:1084

1 november 2013 Eerste Kamer nr. 13/01403 RM/NH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, t e g e n 1. DE STICHTING BUREAU JEUGDZORG HAAGLANDEN, gevestigd te 's-Gravenhage, 2. [de moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader, BJZ en de moeder. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak JE RK 12-461/413430 en JE RK 12-519/413814 van de rechtbank ′s-Gravenhage van 10 april 2012; b. de beschikking in de zaak 200.109.680/01 van het gerechtshof te ′s-Gravenhage van 19 december 2012. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. BJZ en de moeder hebben geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In oktober 2011 heeft het hof [de minderjarige], geboren in 1998, (hierna: de minderjarige) voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld en een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder vastgesteld. (ii) In februari 2012 heeft BJZ bij de kinderrechter verzoeken ingediend tot wijziging van de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige (art. 1:263b BW) en tot vervangende toestemming voor medische behandeling van de minderjarige (art. 1:264 BW). (iii) In februari 2012 heeft de kinderrechter de hiervoor onder (i) genoemde regeling op verzoek van BJZ geschorst voor zover deze betrekking heeft op onbegeleide contact- en bezoekmomenten tussen de vader en de minderjarige. In maart 2012 heeft de kinderrechter de minderjarige gehoord. 3.2. Bij beschikking van 10 april 2012 heeft de kinderrechter a) de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige gewijzigd in die zin dat de vader eenmaal per maand begeleide omgang met de minderjarige zal hebben op het kantoor van BJZ, en b) vervangende toestemming verleend voor medische behandeling van de minderjarige, inhoudende dat de minderjarige deel zal nemen aan een psychodiagnostisch onderzoek en dat de minderjarige onderzoek en behandeling zal ontvangen voor zijn astmatische klachten. De vader heeft hoger beroep ingesteld en het hof verzocht beide verzoeken van BJZ alsnog af te wijzen. Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. Omtrent het horen van de minderjarige heeft het hof in zijn beschikking als volgt overwogen: "4. Bij brief van 11 september 2012 heeft het hof de minderjarige in de gelegenheid gesteld om zijn mening mondeling kenbaar te maken op 31 oktober 2012. Hiervan is geen gebruik gemaakt, aangezien – zo is ter zitting gebleken – Jeugdzorg een dergelijk kinderverhoor te belastend vond voor de minderjarige. De minderjarige is, zo blijkt uit de mededelingen van Jeugdzorg, niet in de beslissing van Jeugdzorg gekend. De minderjarige heeft ook geen kennis genomen van de uitnodiging van het hof. Hoewel de mening van de minderjarige – gelet op hetgeen hierna wordt overwogen – niet tot een andere beslissing zou hebben geleid, laat dit onverlet dat Jeugdzorg niet zonder meer had mogen beslissen de minderjarige zelfs niet op gesprek te laten komen bij de rechter zonder de minderjarige zelfs maar in kennis te stellen van de uitnodiging daartoe. Jeugdzorg heeft, hierop ter zitting gewezen, erkend dat deze handelwijze ongelukkig is geweest." 3.3.1 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat het op grond van het bepaalde in art. 809 Rv was gehouden de minderjarige, die de leeftijd van veertien jaar had, te horen, althans hem een reële mogelijkheid daartoe te bieden. Volgens het onderdeel had het hof niet de vrijheid daarvan af te zien, ook niet indien het van oordeel was dat het horen van de minderjarige niet tot een andere beslissing zou leiden. 3.3.2 Het onderdeel faalt voor zover het ertoe strekt dat het hof geen beslissing mocht nemen zonder de minderjarige te horen. Art. 809 lid 1 Rv schrijft niet voor dat de rechter de minderjarige hoort alvorens te beslissen, maar bepaalt dat de rechter de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid stelt hem zijn mening kenbaar te maken. 3.3.3 De rechter kan ervan afzien de minderjarige in de gelegenheid te stellen hem zijn mening kenbaar te maken indien het naar zijn oordeel een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft (art. 809 lid 1 Rv), of indien die gelegenheid niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige (art. 809 lid 3 Rv). Bij de beoordeling van het onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat geen van deze gevallen zich voordoet. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof anders heeft geoordeeld, mist het feitelijke grondslag. 3.3.4 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of het hof niettemin ervan mocht afzien de minderjarige opnieuw uit te nodigen om te worden gehoord, toen voor het hof duidelijk was geworden dat de uitnodiging de minderjarige niet had bereikt. 3.3.5 Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld. Voorafgaand aan de invoering van art. 809 Rv bepaalde art. 902b lid 1 (oud) Rv dat de rechter "niet beslist dan na de minderjarige van twaalf jaar of ouder (…) in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, althans na deze daartoe behoorlijk te hebben doen oproepen, tenzij dit in verband met de geestelijke of lichamelijke toestand van de minderjarige niet mogelijk is". Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 902b lid 1 (oud) Rv blijkt dat met dit laatste is bedoeld dat de rechter het horen slechts achterwege mag laten als de minderjarige wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen (Kamerstukken II 1980-1981, 16 127, nr. 6, p. 3). De wetgever heeft met art. 809 Rv niet beoogd het karakter en de inhoud van art. 902b lid 1 (oud) Rv te wijzigen (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 13). Op de voet van art. 802 Rv kan de rechter een persoon die niet in staat is naar het gerechtsgebouw te komen, op diens verblijfplaats horen. In de memorie van toelichting op deze bepaling is vermeld dat met art. 802 Rv in verbinding met art. 809 lid 1 Rv is bedoeld dat de rechter zich niet hoeft te begeven naar een minderjarige die niet in staat is ter zitting te verschijnen, indien op voorhand duidelijk is dat de minderjarige niet zal begrijpen wat er tegen hem wordt gezegd (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 10). Gezien het voorgaande moet worden aangenomen dat de rechter op de voet van art. 809 lid 1 Rv in verbinding met art. 802 Rv ervan kan afzien een minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen. De rechter kan daarvan eveneens afzien indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige niet wil worden gehoord (Kamerstukken II 1992-1993, 22 487, nr. 6, p. 16). Verder moet worden aangenomen dat de rechter daarvan ook kan afzien, zoals mede is voorzien in het recht van de ons omringende landen (in Frankrijk: art. 338 lid 4 Code de procédure civile; in het Verenigd Koninkrijk: Rule 12.14 lid 3 Family Procedure Rules; in Duitsland: § 34 lid 2 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), indien naar zijn oordeel te vrezen valt dat het bieden van die gelegenheid de gezondheid van de minderjarige zal schaden. 3.3.6 Voor zover het bestreden oordeel inhoudt dat de minderjarige niet opnieuw hoefde te worden uitgenodigd op de grond dat het horen niet tot een andere beslissing zou leiden, berust het in het licht van het voorgaande op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover in het bestreden oordeel besloten ligt dat een hernieuwde uitnodiging van de minderjarige achterwege kon blijven op een van de hiervoor in 3.3.5 genoemde gronden, is het ontoereikend gemotiveerd. Blijkens het proces-verbaal heeft BJZ ter zitting van het hof verklaard: "Namens Jeugdzorg wil ik graag mijn excuses aanbieden voor het feit dat wij niet met het hof in overleg zijn gegaan over het horen van de minderjarige. Met de ouders hebben wij hierover wel overleg gehad. De minderjarige kampt met een angststoornis. Hij raakt in de war als hij geconfronteerd wordt met het maken van keuzes. Voor de rest gaat het goed met de minderjarige. Hij is vrolijk en ontspannen. (…)." Ook indien rov. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te’s-Gravenhage van 19 december 2012; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 november 2013.