ECLI:NL:HR:2012:BX9019

21 december 2012 Eerste Kamer 11/04125 RM/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de publiekrechtelijke rechtspersoon HET COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, gevestigd te Hilversum, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n SPLINQ B.V., gevestigd te Blaricum, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. G. van der Wal en mr. A.M. van Aerde. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als het Commissariaat en SplinQ. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 426261 / HA ZA 09-1372 van de rechtbank te Amsterdam van 22 juli 2009 en 14 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.071.191/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011 alsmede het herstelarrest van het hof van 14 februari 2012. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof van 14 juni 2011 heeft het Commissariaat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. SplinQ heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor het Commissariaat mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping. De advocaat van het Commissariaat heeft bij brief van 11 oktober 2012 op die conclusie gereageerd. 3.1 Deze zaak gaat over de vraag of de werkwijze van website-exploitant SplinQ, die onder meer de mogelijkheid biedt tot de aankoop van boeken, in strijd is met art. 6 lid 1 Wet op de vaste boekenprijs (hierna: Wvbp). In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) SplinQ exploiteert sinds februari 2008 websites waarop bedrijven adverteren ten behoeve van de verkoop van allerhande producten. De advertenties bevatten een link naar de website van die bedrijven, waar de consumenten hun bestelling kunnen plaatsen. (ii) De advertenties op de websites van SplinQ worden gedeeltelijk aangebracht door speciale marketingbedrijven (netwerkplatforms). Deze netwerkplatforms krijgen van webwinkels opdracht advertenties op internet te plaatsen en kopen advertentieruimte bij websites zoals die van SplinQ ("affiliate marketing"). De prijs van de advertenties die de netwerkplatforms aan SplinQ betalen is afhankelijk gesteld van de effectiviteit. (iii) Aan de websites van SplinQ is een zogenoemde cashbackfaciliteit verbonden. Bezoekers van de websites die zich bij SplinQ registreren, ontvangen van SplinQ een deel van de koopprijs terug van het product dat zij hebben gekocht via een op een website van SplinQ geplaatste advertentie. De terugontvangen bedragen vormen een tegoed, dat kan worden opgenomen zodra het ten minste € 15,-- bedraagt. SplinQ betaalt de teruggave uit de advertentie-inkomsten die zij ontvangt. De teruggave bedraagt (in de regel) de helft van de advertentie-inkomsten. (iv) Diverse boekverkopers hebben aan twee netwerk-platforms opdracht gegeven tot het plaatsen van advertenties voor hun webwinkel. Die netwerkplatforms hebben voor deze boekverkopers advertenties geplaatst op onder meer de websites van SplinQ. SplinQ heeft aan consumenten bij de aankoop van een boek via een dergelijke advertentie op haar websites, een deel van de koopprijs teruggegeven in het kader van het hiervoor genoemde cashbacksysteem. (v) Het Commissariaat is onder meer belast met de handhaving van de Wvbp. Het Commissariaat heeft zich in 2008 op het standpunt gesteld dat boekverkopers die boeken verkopen via advertenties op een website van SplinQ art. 6 lid 1, eerste volzin, Wvbp overtreden, omdat de kopers daarbij door de toepassing van het cashbacksysteem een geldelijk voordeel wordt verstrekt. Het Commissariaat heeft in oktober 2008 de diverse boekverkopers een waarschuwing gegeven. Het heeft deze waarschuwing erop gebaseerd, kort samengevat, dat de eindafnemer die via de website van SplinQ boeken koopt bij de boekverkoper de helft van de door SplinQ voor deze aankoop ontvangen commissie verkrijgt. De omstandigheid dat de boekverkoper van dit voordeel geen kennis heeft doet daaraan niet af, omdat op de boekverkoper de verantwoordelijkheid rust de vaste boekenprijs toe te passen. Het Commissariaat acht van belang dat het geldelijk voordeel dat de eindafnemer geniet voortvloeit uit een door de boekverkoper geïnitieerde geldstroom. Aangezien de eindafnemers een geldelijk voordeel ontvangen bij de aanschaf van een boek bij de boekverkoper en de boekverkoper kennelijk dit risico heeft aanvaard, heeft zij in strijd met art. 6 lid 1 Wvbp niet de vaste prijs toegepast. 3.2 SplinQ vordert, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat een boekverkoper niet in strijd met de Wvbp handelt door te adverteren op een cashbackwebsite als die van SplinQ. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.3 Het hof heeft de gevorderde verklaring voor recht alsnog toegewezen. Het heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De Wvbp geeft blijkens de Memorie van Toelichting regels voor de prijsvorming van boeken ter voorkoming van prijsconcurrentie, met het oog op de brede beschikbaarheid van het boek, de diversiteit en pluriformiteit van de daarin vervatte informatie en de toegankelijkheid daarvan in aanbod, in keuze en in afname. Omdat het systeem van de vaste boekenprijs beoogt prijsconcurrentie in het boekenvak tegen te gaan, vormt het in beginsel een inbreuk op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie. Dat brengt mee dat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen. (rov. 4.4) Ingevolge de regels in de Wvbp, die zien op de verhouding tussen de uitgever en de boekverkoper en tussen deze en de eindafnemer, is de boekverkoper verplicht bij verkoop van een boek aan een eindafnemer de vaste boekenprijs toe te passen (art. 6 lid 1 Wvbp). Hij mag geen korting verlenen die niet bij de wet is voorzien (gesloten systeem). In het onderhavige systeem heeft de boekverkoper de vaste boekenprijs in rekening gebracht aan de eindafnemer en heeft deze de vaste boekenprijs aan de boekverkoper betaald. Van het verlenen van een korting is geen sprake; het is een derde, SplinQ, die een deel van de ontvangen advertentie-opbrengst aan de eindafnemer heeft doorgegeven. (rov. 4.5 - 4.6) De verantwoordelijkheid van de boekverkoper om de vaste boekenprijs toe te passen strekt zich niet uit tot de wijze waarop SplinQ de ontvangen advertentie-inkomsten besteedt door deze in het kader van een algemeen beloningssysteem gedeeltelijk aan zijn publiek door te geven ten einde het aan zijn website te binden. Indien dat wel zo zou zijn, had de wet daarvoor een uitdrukkelijke grondslag moeten bieden. Een beroep op de algemene doelstellingen van de wet volstaat niet, te minder nu niet evident is dat die worden ondergraven doordat de aankopen van boeken, naast tal van andere producten, meetellen in een dergelijk beloningssysteem. Hetzelfde geldt voor een beroep op het gesloten systeem, dat zich richt op de door de boekverkoper in diens verhouding tot de eindafnemer te hanteren prijs, en niet op het handelen van derden. (rov. 4.7) 3.4 Het middel bevat in de kern de klacht dat de hiervoor in 3.1 onder (i) tot en met (iv) beschreven gang van zaken meebrengt dat de betrokken boekverkopers handelen in strijd met de Wvbp. Bij de beoordeling van die klacht dient het volgende te worden voorop gesteld. Het hof heeft in rov. 4.4 terecht tot uitgangspunt genomen dat de Wvbp regels geeft voor de prijsvorming van boeken ter voorkoming van prijsconcurrentie, met het oog op de brede beschikbaarheid van het boek, de diversiteit en pluriformiteit van de daarin vervatte informatie en de toegankelijkheid daarvan in aanbod, in keuze en in afname (vgl. Kamerstukken II, 2003-2004, 28 652, nr. 9, p. 5 e.v.). Die doelstelling zou volgens de wetgever door prijsconcurrentie worden ondergraven, reden waarom hij door middel van de vaste boekenprijs prijsconcurrentie in het boekenvak beoogt tegen te gaan. Het hof heeft voorts geoordeeld dat het systeem van de vaste boekenprijs in beginsel een inbreuk vormt op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie, zodat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen. Dit oordeel is juist. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat een extensieve uitleg van de regeling in de Wvbp, waardoor de boekverkoper verantwoordelijk wordt voor het door een derde (in dit geval: SplinQ) toegepaste beloningssysteem, op gespannen voet staat met de beginselen van rechtszekerheid en legaliteit. 3.5 Het hof heeft geoordeeld dat de gang van zaken, zoals hiervoor in 3.1 onder (i) tot en met (iv) beschreven, neerkomt op een transactie tussen de boekverkoper en de eindafnemer waarbij de eerste aan de laatste een boek verkoopt voor de vaste boekenprijs. De omstandigheid dat die transactie tot stand komt door tussenkomst van een derde (in dit geval SplinQ) - die via een cashbacksysteem een deel van de van de boekverkoper ontvangen advertentie-inkomsten in het kader van een beloningssysteem ten goede laat komen aan de eindafnemer - doet daaraan naar zijn oordeel niet af. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt het Commissariaat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SplinQ begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.