ECLI:NL:HR:2012:BX8742

6 november 2012 Strafkamer nr. S 11/04809 J AJ/AGE Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 oktober 2011, nummer 21/002175-11, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de bewezenverklaring van feit 2 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt dat het Hof met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 09 februari 2011 te Amersfoort opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 9,40 gram cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel: "2. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van relaas, dossiernr. PL0940 2011031590, gesloten en ondertekend op 10 februari 2011 door [verbalisant 2] voornoemd, gevoegde en in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, nr. PL0940 2011031590-6 (pag. 29 en 30), gesloten en ondertekend op 9 februari 2011 door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven: Op 9 februari 2011 omstreeks 14.10 uur heb ik verbalisant een persoon ingesloten die was aangehouden ter zake mogelijk bezit van verdovende middelen. De verdachte gaf zich op genaamd te zijn: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, wonende te [woonplaats], [a-straat 1]. Omdat het vermoeden bestond dat deze verdachte mogelijk nog andere verdovende middelen in zijn bezit zou kunnen hebben is de verdachte door mij, verbalisant, in zijn cel aan het lichaam onderzocht. Ik, verbalisant, zag dat er een stukje plastic tussen zijn billen uitstak. Ik sommeerde de verdachte daarop zijn billen te spreiden. Hierop zag ik dat er een gedeelte van een boterhamzakje tussen zijn billen zat. Ik, verbalisant, trok daarop het zakje tussen zijn billen vandaan en zag dat het een plastic boterhamzakje betrof met daarin een witte harde substantie." 2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft voorts ter zitting aangevoerd dat ten aanzien van feit 2 sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en dat vrijspraak van dat feit dient te volgen. De betreffende verbalisant heeft verdachte in de cel onderzocht en ziet dat bij verdachte een stukje plastic tussen zijn billen uitsteekt. Verbalisant heeft verdachte toen gesommeerd zijn billen te spreiden waarna verbalisant het zakje tussen de billen van verdachte vandaan trekt. De raadsman stelt primair dat door verdachte te sommeren zijn billen te spreiden in strijd is gehandeld met artikel 56, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering. Nu niet blijkt dat de Officier van Justitie in dit geval heeft bepaald dat verdachte in zijn lichaam wordt onderzocht, dient het betreffende proces-verbaal van bevindingen van het bewijs te worden uitgesloten. Dit geldt evenzeer als er sprake is geweest van een onderzoek aan het lichaam van verdachte, nu de verbalisant die het onderzoek heeft verricht, geen hulpofficier van justitie is. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman. Verdachte werd ingesloten naar aanleiding van aangetroffen harddrugs. Gelet op de relatief korte verstreken tijd tussen het tijdstip van aanhouding van verdachte door de verbalisant [verbalisant 1], te weten 13.50 uur, en de door een andere verbalisant [verbalisant 3] op omstreeks 14.10 uur op het politiebureau verrichte insluiting van verdachte, is het hof van oordeel dat het bij die laatstgenoemde gelegenheid verrichte onderzoek aan het lichaam niet iets anders kan zijn geweest dan een insluitingsfouillering van verdachte in het kader van artikel 9, lid 4, van de Politiewet. Daaraan doet niet af dat de weergave van de bevindingen over deze insluitingsfouillering in het proces-verbaal enigszins onduidelijk kan zijn. Naar het oordeel van het hof is de op deze wijze bij verdachte aangetroffen hoeveelheid verdovende middelen rechtmatig verkregen en kan dit voor het bewijs worden gebruikt. Het hof merkt nog op dat het onderzoek dat heeft plaatsgevonden nadat een stukje plastic uit de bilnaad te voorschijn kwam een onderzoek 'aan het lichaam' is en niet een onderzoek 'in het lichaam'." 2.4.1. Art. 9, vierde lid, Politiewet 1993 luidt: "Bij algemene maatregel van bestuur of krachtens algemene maatregel van bestuur bij ministeriële regeling worden regels gegeven omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of de veiligheid van anderen. (...)" 2.4.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid houdt omtrent deze bepaling het volgende in: "Het vierde lid van artikel 9 is nieuw. Het bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur of krachtens algemene maatregel van bestuur bij ministeriële regeling regels zullen worden gegeven omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of die van anderen. Mede gelet op de strekking van artikel 15, eerste lid, van de Grondwet (...) menen wij dat maatregelen als hier bedoeld, mede een wettelijke grondslag behoeven en wel in de vorm van een, eventueel bij huishoudelijk reglement en dergelijke nader uit te werken, algemene maatregel van bestuur. Het artikellid ziet dus op andere situaties dan het onderzoek aan kleding of lichaam, dat regeling heeft gevonden in artikel 8, derde en vierde lid . Daar gaat het om het ontnemen van wapens en dergelijke bij bepaalde, gevaarlijk geachte verdachten bij of kort na hun aanhouding. In artikel 9, vierde lid, is gedacht aan de standaardprocedure die pleegt te worden toegepast bij insluiting in een politiecel tot voorkoming van suïcide- of andere pogingen de eigen veiligheid van de arrestant of die van zijn omgeving in gevaar te brengen. Men denke aan het ontnemen van schoenveters, lucifers, een broekriem enz. (...)" (Kamerstukken II, 1991/92, 22 562, nr. 3, p. 37) 2.5.1. De in het vierde lid van art. 9 Politiewet 1993 genoemde algemene maatregel van bestuur betreft de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (Stb. 1994, 275; hierna: het Besluit). De art. 28 en 29 van het Besluit luiden als volgt: - art. 28: "1. De ambtenaar onderzoekt de ingeslotene direct voorafgaand aan de insluiting op het politie- of brigadebureau, door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen. 2. Bij het aantreffen van voorwerpen als bedoeld in het eerste lid, neemt de ambtenaar deze in bewaring. (...)" - art. 29: "1. De ambtenaar kan slechts van de ingeslotene verlangen dat deze zich ontkleedt indien: a. de kleding tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van betrokkene of van anderen kan vormen en een hulpofficier van justitie daarvoor toestemming heeft gegeven; b. de kleding tijdens de insluiting naar het oordeel van een arts een gevaar voor de gezondheid van betrokkene of van anderen kan vormen. (...)" 2.5.2. De nota van toelichting bij het Besluit houdt met betrekking tot deze bepalingen het volgende in: "Deze artikelen strekken ertoe op landelijk niveau gezien een basis te geven voor de procedure voorafgaand aan de insluiting of onderbrenging op een politie- of brigadebureau. Zij dragen bij aan een meer eenvormige wijze van afhandeling bij de zogenaamde huishoudelijke fouillering, de inbewaringneming van goederen, de wijze waarop personen in bepaalde gevallen zich van kleding moeten ontdoen en de wijze van registratie van deze handelingen. De in deze artikelen gegeven bevoegdheden zijn in het bijzonder bedoeld voor de ambtenaren die belast zijn met de verzorging van ingeslotenen. Het aftasten en doorzoeken van kleding houdt niet in dat de ingeslotene zich hiervoor van zijn kleding moet ontdoen of dat deze kleding ten behoeve van het onderzoek zou moeten worden afgegeven. Van de ingeslotene kan alleen verlangd worden dat hij zich van zijn kleding ontdoet indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in artikel 29. Bij voorwerpen die een gevaar kunnen opleveren, zoals genoemd in artikel 28, dient te worden gedacht aan o.a.: aanstekers, lucifers, scherpe voorwerpen zoals messen, priemen en schroevendraaiers, medicijnen of andere verdovende middelen. Daarnaast kunnen ook geld, sieraden en waardepapieren in bewaring worden genomen. Deze voorwerpen zullen niet zozeer gevaarlijk zijn omdat hiermee bv. brand kan worden gesticht, maar kunnen binnen het cellencomplex aanleiding geven tot onrust, bv. indien deze voorwerpen zoek raken. Voorwerpen als brillen, contactlenzen en kunstgebit kunnen in het algemeen worden beschouwd als ongevaarlijk, tenzij er zeer bijzondere omstandigheden zijn - nauw samenhangend met de persoon van de ingeslotene - op grond waarvan het in bewaring nemen van deze voorwerpen wel geïndiceerd is. Het is niet goed mogelijk zodanige technische voorzieningen te treffen dat incidenten als brandstichting en zelfmoord in alle gevallen kunnen worden voorkomen. Daarnaast is het in het algemeen niet van tevoren te voorzien welke persoon wel en welke niet een gevaar kan opleveren voor de veiligheid van hemzelf en van anderen in het cellencomplex. Het onderzoeken van de kleding en van het afnemen van voorwerpen zijn daarom noodzakelijke ordemaatregelen. Het moge duidelijk zijn dat hoe ruim het aftasten van de kleding ook geïnterpreteerd wordt, onderzoek aan en in het lichaam hier niet onder valt. De in artikel 28 neergelegde bevoegdheid tot het onderzoek aan de kleding is in het bepaling van de veiligheid van een ieder in het cellencomplex. Het is niet goed mogelijk om in het belang van de beoogde veiligheid andere voorzieningen te treffen die minder ingrijpend voor de betrokken personen zijn. De veiligheid in het cellencomplex weegt in deze zwaarder dan het waarborgen van het grondrecht op lichamelijke integriteit en van het eigendomsrecht. Bij de kledingstukken die de ambtenaar op grond van artikel 28 in bewaring kan nemen, moet gedacht worden aan schoenveters, dassen, sjaals, b.h.'s en broekriemen. De regeling van artikel 29 gaat veel verder dan het in beslag nemen van enkele losse kledingstukken. Van de ingeslotene kan niet zonder meer worden verlangd dat hij zich van zijn kleding ontdoet. De noodzaak daarvan zal gelegen moeten zijn in het gevaar dat de kleding voor de veiligheid of de gezondheid kan opleveren, wat afhankelijk zal zijn van de situatie en het type kledingstuk. Een hulpofficier van justitie zal, gelet op de ingrijpendheid ervan, toestemming moeten geven voor deze maatregel. Verder kan er gevaar te duchten zijn voor de gezondheid. Daarover en over de mate waarin de gezondheid van de ingeslotene of die van anderen gevaar loopt, zal een arts zich moeten uitspreken. Indien de ingeslotene zich van zijn kleding moet ontdoen, zal aan hem vervangende kleding worden uitgereikt. (...)" 2.6. Art. 9, vierde lid, Politiewet 1993 in verbinding met art. 28, eerste lid, en art. 29 van het Besluit, verleent aan de daar bedoelde ambtenaren de bevoegdheid om, voorafgaand aan de insluiting op het politiebureau, de ingeslotene te onderzoeken door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen, waarbij onder specifiek genoemde omstandigheden van de ingeslotene bovendien kan worden verlangd zich van zijn kleding te ontdoen. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen valt onder deze bevoegdheid in ieder geval niet een "onderzoek aan en in het lichaam". 2.7. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte in het kader van de insluitingsfouillering is onderzocht "aan het lichaam" en geoordeeld dat de op die wijze bij de verdachte aangetroffen verdovende middelen rechtmatig zijn verkregen. Dat oordeel getuigt tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 2.6 is weergegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 2.8. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 6 november 2012. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.