ECLI:NL:HR:2012:BW6747

10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/02022 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. mr. K. Teuben, t e g e n 1. TRAXYS EUROPE S.A., gevestigd te Bertrange, Luxemburg, 2. INDUSTEEL BELGIUM N.V., gevestigd te Marchienne-au-Pont, België, 3. AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V. (voorheen Fortis Corporate Insurance N.V.), gevestigd te Amstelveen, 4. GERLING-KONZERN BELGIË N.V., gevestigd te Brussel, België, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Traxys c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 173214/ HA ZA 07-6078 van de rechtbank Breda van 24 september 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.023.212 van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 januari 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Traxys c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor Traxys c.s. door mr. M.V. Polak en mr. L.J. Burgman, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. Mr. Polak voornoemd heeft, namens Traxys c.s., bij brief van 7 juni 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is sinds 2003 bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). [Betrokkene 1] is directeur van zowel [eiseres] als [A]. (ii) Op 26 mei 2005 heeft Euro-Rijn International B.V. (hierna: Euro-Rijn) om 8.20 uur aan [eiseres] schriftelijk opdracht gegeven tot vervoer van 20 bigbags van in totaal 20.000 kilo roasted molybdenum concentrates (hierna: de lading), voor 14.30 uur te laden op het terrein van Associated Metal Services B.V. te Moerdijk, naar Marchienne-au-Pont in België. Als losdatum en -tijd werd opgegeven 27 mei 2005 voor 10.00 uur. De overeengekomen vrachtprijs bedroeg € 250,--. De inkoopwaarde van de lading was $ 911.289,38 en de verkoopprijs $ 974.385,80. (iii) Op het opdrachtformulier was - omkaderd - vermeld: "IVM DE HOGE WAARDE VAN DE GOEDEREN VERPLICHTEN WIJ U HIERBIJ UW AUTO(S) NIET ONBEWAAKT ACHTER TE LATEN. GAARNE ONTVANGEN WIJ VOOR BELADING HET KENTEKEN NUMMER!" (iv) De CMR-vrachtbrief vermeldde Euro-Rijn als afzender en [eiseres] als vervoerder. [Eiseres] heeft het feitelijke vervoer uitbesteed aan [A], op wiens naam de trekker en oplegger staan. (v) De chauffeur [betrokkene 2], in dienst bij [A], heeft de lading op 26 mei 2005 omstreeks 14.30 uur te Moerdijk opgehaald met trekker en oplegger voorzien van zeildoek. [Betrokkene 2] heeft de trekker met daaraan gekoppeld de beladen oplegger vervolgens omstreeks 16.00 uur geparkeerd op een parkeerterrein van [B] te Alblasserdam (hierna: [B]). [A] had op dat parkeerterrein een aantal parkeerplaatsen gehuurd. (vi) Het parkeerterrein van [B] is gelegen op het industrieterrein Vinkenwaard. Het is een langgerekt parkeerterrein van ongeveer 250 meter lang. In de lengte is het gelegen aan de openbare weg. Het is omheind en afgesloten met een poort met een slot, waarvan 31 sleutels in omloop zijn. Het terrein wordt verlicht met onder meer straatlantaarns. De verhuurder van het parkeerterrein was niet aangesloten bij de bewakingsdienst van Alert Security, welke bewakingsdienst op het industrieterrein patrouilleerde. Aan de korte kant grenst het parkeerterrein aan het eigen terrein van [eiseres]. Toentertijd was het eigen terrein van [eiseres] omheind en verlicht en werd daarop gesurveilleerd door Alert Security. (vii) Op 27 mei 2005 omstreeks 05.00 uur heeft [betrokkene 2] ontdekt dat de trekker en de oplegger van het parkeerterrein waren verdwenen. Aan een van de toegangspoorten tot het parkeerterrein werd schade geconstateerd. De andere op het parkeerterrein geparkeerde vrachtwagens bleken ongemoeid. (viii) De trekker die voor het onderhavige transport werd gebruikt was voorzien van deur- en contactsloten. Deze trekker was een jaar eerder, in de nacht van 25 op 26 maart 2004, gestolen vanaf hetzelfde parkeerterrein van [B] en - opengebroken - weer teruggevonden. De trekker was toen en ook in 2005 niet voorzien van startonderbrekers of andere diefstalbeveiliging, anders dan het portier- en contactslot. In 2002 is van het parkeerterrein van [B] eveneens een trekker met oplegger van [A] gestolen. (ix) Op 30 mei 2005 zijn de trekker en de - lege - oplegger teruggevonden in Rotterdam-Botlek. Een van de portiersloten was geforceerd, het stuurcontactslot was verbroken en de bedrading was doorverbonden. 3.2 In dit geding vorderen Traxys c.s. van [eiseres] vergoeding van de schade die is ontstaan door de diefstal van de lading. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 4.1 Het middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van [eiseres] op beperking van haar aansprakelijkheid als bedoeld in art. 23 CMR, meer in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld aan de zijde van [eiseres]. 4.2 Het hof heeft vooropgesteld dat doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge art. 29 CMR in verbinding met art. 8:1108 BW slechts mogelijk is indien sprake is geweest van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Dit is het geval wanneer de vervoerder het aan die gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar hij zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden, aldus het hof (rov. 4.3.3). Hiermee is het hof uitgegaan van de juiste maatstaf (vgl. onder meer HR 5 januari 2001, LJN AA9308 en AA9309, NJ 2001/391 en 392 en HR 29 mei 2009, LJN BH4041, NJ 2009/245). In verband met de vooropstelling van het hof in rov. 4.3.1 dat de verwijten van Traxys c.s. zijn gericht op de wijze waarop [eiseres] is georganiseerd, verdient nog opmerking dat het eerdergenoemde "gedrag" ook kan bestaan uit het scheppen of laten voortduren van een toestand. 4.3 Het hof heeft vervolgens onderzocht of in dit geval de kans op diefstal van de vrachtwagen(combinatie) met lading dermate reëel was dat de kans op schade aanzienlijk groter was dan de kans dat schade zou uitblijven, en die vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daartoe het volgende in aanmerking genomen: (i) Diefstal, met name vanaf parkeerterreinen bij de haven, is een veel voorkomende plaag van de transportsector (rov. 4.5.2); (ii) Niet iedere vrachtwagen die op een onbewaakt of minder bewaakt parkeerterrein wordt gestald, wordt dezelfde nacht nog gestolen. In die zin was de kans dat de onderhavige vrachtwagen zou worden gestolen niet zo groot. Bovendien zijn er nog allerlei onbekende factoren die meewegen bij de beoordeling van de kans op diefstal. (iii) Anderzijds is diefstal van vrachtwagens in het algemeen en van een vrachtwagen met een dure of gemakkelijk te verhandelen lading in het bijzonder in en rond de Rotterdamse haven een zo veel voorkomend fenomeen dat een vervoerder daarop ten zeerste bedacht moet zijn. Bovendien is [A] in de drie jaar voorafgaand aan deze diefstal twee keer eerder geconfronteerd met diefstal (rov. 4.5.3); (iv) [Eiseres] was op de hoogte van de hoge waarde van de lading (rov. 4.5.4); (v) De vrachtwagen was slechts voorzien van een deurcontactslot en een stuurslot en niet van een startonderbreker of alarmsysteem. De trekker en de beladen oplegger stonden aangekoppeld gedurende het nachtelijke overstaan geparkeerd op een terrein in de regio van de Rotterdamse haven dat slechts beveiligd was met licht van straatlantaarns en een afgesloten omheining (waarvan veel sleutels in omloop waren) (rov. 4.5.5). 4.4 Onderdeel 2 van het middel klaagt terecht dat het hof bij de hiervoor in 4.3 bedoelde afweging onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. De daar genoemde omstandigheden (i), (iii) aanhef eerste volzin en tweede volzin en (v) geven weliswaar een aanwijzing dat er een reële kans was op diefstal van (ook) de onderhavige vrachtwagen, maar niet dat die kans groter - laat staan aanzienlijk groter - was dan de kans dat diefstal achterwege zou blijven, zeker niet indien de uitdrukkelijke vermelding van ook omstandigheid (ii) in aanmerking wordt genomen. Uit de door het hof genoemde omstandigheden volgt bijvoorbeeld niet dat de aard of waarde van de lading naar buiten toe kenbaar was. Wat betreft de omstandigheden (iii) voor het overige en (iv) valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom bekendheid met de waarde van de lading bij [A] en [eiseres] de kans op diefstal vergrootte. 4.5 Het bovenstaande wordt niet anders indien acht wordt geslagen op de vooropstelling in rov. 4.3.1, dat het verwijt dat door Traxys c.s. aan [eiseres] wordt gemaakt ziet op "de wijze waarop [eiseres] georganiseerd is" inzake "transportopdrachten als de onderhavige". Voor zover deze verwijten al specifiek zijn gericht op de organisatie van [eiseres] (bijvoorbeeld het 's nachts laten overstaan van vrachtwagens op een onbewaakt terrein) zijn zij eveneens ontoereikend om te kunnen oordelen dat de organisatie van [eiseres] dusdanig gebrekkig is ingericht dat reeds in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat daardoor de kans op diefstal van een willekeurige overstaande vrachtwagen op korte termijn aanzienlijk groter is dan de kans op het achterwege blijven daarvan. 4.6 Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof dat [eiseres] bewust roekeloos heeft gehandeld. Het hof heeft hiertoe overwogen, samengevat: (a) Het zeer nabij gelegen parkeerterrein van [eiseres] was een stuk veiliger dan het parkeerterrein van [B]. Bovendien verhuurt [eiseres] sinds kort na het onderhavige voorval een extra beveiligd parkeerterrein. [Eiseres] was zich derhalve bewust van het gevaar van diefstal (rov. 4.6.1); (b) [Eiseres] heeft niets gedaan met de op de transportopdracht opgenomen instructie dat de vrachtwagen niet onbewaakt moest worden achtergelaten. [Eiseres] heeft [betrokkene 2] geen enkele instructie gegeven omtrent de wijze van parkeren en beveiligen van de vrachtwagencombinatie. [Betrokkene 2] heeft zelf ook geen navraag gedaan naar de inhoud van de lading en de wijze van beveiligen (rov. 4.6.2); (c) Gelet op het veiligheidsrisico had [eiseres] de vrachtwagen op haar eigen - beter bewaakte - terrein moeten laten overstaan. Indien dit terrein vol was, had [eiseres] een andere vrachtwagen, die leeg was of beladen was met een weinig diefstalgevoelige lading, op het belendende terrein van [B] moeten laten zetten. [Eiseres] had in het uiterste geval de lading naar aanleiding van de hoge waarde en de instructies ook kunnen weigeren (rov. 4.6.3). Het hof heeft op grond hiervan als slotsom geformuleerd dat [eiseres] zich aan de instructie van Euro-Rijn niets gelegen heeft laten liggen, met een nauwelijks beveiligde vrachtwagen een kostbare lading liet vervoeren en liet overstaan op een nauwelijks beveiligd terrein terwijl een beter alternatief voorhanden was en zij ook overigens geen enkel duidelijk aanwijsbaar veiligheidsbeleid voerde (rov. 4.6.4). 4.7 Ook dit onderdeel treft doel. Uit de door het hof in zijn oordeel betrokken omstandigheden kan - ook indien zij worden bezien in samenhang met de omstandigheden die hiervoor in 4.3 zijn genoemd - volgen dat [eiseres] zich bewust was van het gevaar van diefstal, dat zij onzorgvuldig is omgesprongen met de instructies van haar opdrachtgever en dat zij veiliger alternatieven naast zich heeft neergelegd. Ook indien dit wordt samengevat in de bewoordingen van de slotsom van het hof (rov. 4.6.4), volgt hieruit nog niet dat [eiseres] bewust roekeloos heeft gehandeld, dat wil zeggen in het besef dat de kans op diefstal van deze vrachtwagen aanzienlijk groter was dan de kans dat diefstal zou uitblijven. 4.8 Onderdeel 4 berust op het uitgangspunt dat art. 29 CMR meebrengt dat moet worden vastgesteld welke persoon met opzet of daaraan gelijk te stellen schuld heeft gehandeld. Het onderdeel faalt omdat dit uitgangspunt onjuist is. Art. 29 CMR brengt mee dat [eiseres] zich niet kan beroepen op uitsluiting of beperking van haar aansprakelijkheid indien sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld van haarzelf dan wel van ondergeschikten of andere personen van wie zij voor het vervoer gebruik maakt. Hoewel de in het artikel genoemde opzet en schuld naar hun aard betrekking hebben op specifieke personen, vloeit uit het artikel niet een eis voort als in het onderdeel gesteld. 5.1 De gegrondheid van het principale beroep brengt mee dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld. 5.2 Het middel bevat de klacht dat het hof de hoofdregel van bewijsrecht van art. 150 Rv. heeft toegepast en daarmee twee door Traxys c.s. bepleite "bewijsrechtelijke constructies" heeft verworpen. Het middel faalt, want het mist feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het arrest blijkt niet dat het hof de door Traxys c.s. bedoelde "bewijsrechtelijke constructies" heeft verworpen. Een verwerping ligt evenmin besloten in de omstandigheid dat het hof de vordering van Traxys c.s. heeft toegewezen zonder toepassing van die constructies. Kennelijk was het hof van oordeel dat die vordering ook zonder toepassing van deze "bewijsrechtelijke constructies" toewijsbaar was. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Traxys c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Traxys c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.