ECLI:NL:HR:2012:BW5164

15 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/00393 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2011, nummer 22/000562-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. F.G.L. van Ardenne en mr. N. Flikkenschild, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt dat het Hof art. 2.1.1.1 Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) Ridderkerk - al dan niet in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk - ten onrechte heeft aangemerkt als wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 Sr. 2.2.1. Het Hof heeft overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat: "hij op 01 januari 2008 te Ridderkerk opzettelijk niet heeft voldaan aan een vordering, krachtens artikel 2.1.1.1 onder 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Ridderkerk, gedaan door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond en [verbalisant 2], agent van politie Rotterdam-Rijnmond, die waren belast met de uitoefening van enig toezicht, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat die ambtenaren hem hadden gevorderd zich te verwijderen van de uitgang van sporthal "[A]", geen gevolg gegeven aan die vordering." 2.2.2. Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen: "A) De raadsman van de verdachte heeft -overeenkomstig zijn pleitnota- ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde nu artikel 2.1.1.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van Ridderkerk niet aangemerkt kan worden als een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat: • de APV geen expliciete bevoegdheid aan ambtenaren geeft; • de APV slechts een herhaling van de artikelen 2 en 12 van de Politiewet behelst. (...) Oordeel hof (...) Ten aanzien van het door de raadsman onder A gevoerde verweer overweegt het hof het volgende. Dit verweer is een herhaling van een in eerste aanleg gevoerd verweer. Nu het hof van oordeel is dat de rechtbank dit terecht en op goede gronden heeft verworpen, zal het hof de betreffende overwegingen van de rechtbank tot de zijne maken en hieronder -met verbetering van een enkele verschrijving- letterlijk overnemen. Krachtens wettelijk voorschrift Aan de verdachte is op grond van artikel 184 Sr -kort gezegd- ten laste gelegd dat hij niet heeft voldaan aan een door een politieambtenaar gegeven bevel om zich te verwijderen. Eén van de in artikel 184 Sr opgenomen bestanddelen van de delictsomschrijving is dat een dergelijk bevel dient te zijn gegeven 'krachtens wettelijk voorschrift'. Artikel 2 Politiewet als basis Het wettelijk voorschrift waar het gegeven bevel in het onderhavige geval volgens de tenlastelegging primair op is gegrond, is artikel 2.1.1.1 van de APV. Voor zover hier van belang luidt dat artikel als volgt: Artikel 2.1.1.1 Samenscholing en ongeregeldheden 2. Een ieder, die op de weg aanwezig is bij enig voorval, waardoor wanordelijkheden ontstaan of dreigen te ontstaan of bij een tot toeloop van publiek aanleiding gevende gebeurtenis, waardoor wanordelijkheden ontstaan of dreigen te ontstaan dan wel zich bevindt in of aanwezig is bij een samenscholing, is verplicht op een daartoe strekkend bevel van een ambtenaar van politie zijn weg te vervolgen of zich in de door hem aangewezen richting te verwijderen. In de toelichting op dit artikel is -voor zover hier van belang- het volgende opgenomen. Het gaat hier om reeds bestaande politiebevoegdheden. Deze bevoegdheid kan gestoeld worden op de artikelen 2 en 12 Politiewet (..) Deze bevoegdheid wordt in feite herhaald als van een gemeentelijke strafbepaling een aanwijzing, last, bevel of oordeel van een politieambtenaar een element vormt. Uit het artikel noch uit de daarop gegeven toelichting volgt dat het de gemeentelijke wetgever bij de totstandkoming van 2.1.1.1 van de APV voor ogen heeft gestaan om expliciet een nieuwe bevelsbevoegdheid voor de politie te creëren. De tekst van de bepaling geeft aan dat onder bepaalde omstandigheden voor een burger de rechtsplicht bestaat zich te verwijderen dan wel zijn weg te vervolgen. Volgens de toelichting gaat het om een bestaande bevelsbevoegdheid van de politie die haar grondslag -met name- vindt in artikel 2 Politiewet (hierna: Pw) zodat in genoemd artikel van de APV slechts op deze bepaling wordt voortgeborduurd. Het wettelijk voorschrift krachtens hetwelk het in de tenlastelegging omschreven bevel is gegeven is derhalve weliswaar strikt genomen artikel 2.1.1.1 van de APV maar materieel artikel 2 Pw. Inmiddels is het vaste jurisprudentie (zie o.m. Hoge Raad 29 januari 2008, NJ 2008, 206 met noot P.A.M. Mevis en AB 2008, 147 met noot Brouwer, LJN BB4108) dat artikel 2 Pw niet kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven die bij het niet daaraan voldoen een misdrijf als bedoeld in art.184, eerste lid, Sr opleveren. Het taakomschrijvende artikel 2 Pw houdt volgens de Hoge Raad niet uitdrukkelijk in dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het geven van het bevel. Aldus lijkt in casu geen sprake van een bevel krachtens wettelijk voorschrift in de zin van artikel 184 Sr en zou daarom een vrijspraak moeten volgen. Andere grondslag Deze conclusie zou anders kunnen zijn indien zou komen vast te staan dat de gemeentelijke wetgever -zonder dit zelf voor ogen te hebben gehad- met de invoering van artikel 2.1.1.1 van de APV a) een nieuwe bevelsbevoegdheid voor ambtenaren van politie heeft gecreëerd die b) verbindend is en c) uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaren gerechtigd zijn tot het geven van een bevel. Ad a) bevelsbevoegdheid Als gezegd biedt de tekst van de bepaling geen aanknopingspunten voor de vaststelling van een expliciete bevoegdheidstoedeling. Wel is de in artikel 2.1.1.1 van de APV neergelegde rechtsplicht onmiskenbaar te zien als een impliciete bevoegdheidstoedeling aan de politie. Uit het gegeven dat men op een daartoe strekkend bevel van een ambtenaar van politie verplicht is zich te verwijderen of zijn weg te vervolgen kan immers niet anders worden geconcludeerd dan dat ambtenaren van politie bevoegd zijn die bevelen te geven. Ad b) verbindendheid De bevelsbevoegdheid die aan de politie wordt geattribueerd komt er -voor zover van belang- op neer dat de politie in een beperkt aantal gevallen van (dreigende) schending van de openbare orde de bewegingsvrijheid van personen mag beperken. Die beperking kan eruit bestaan dat de politie een ieder kan bevelen zich in een bepaalde richting te verwijderen of zijn weg te vervolgen. De gemeentelijke wetgever heeft aldus voor de politie een bevelsbevoegdheid gecreëerd, die beperkt is tot de genoemde gevallen van (dreiging) van openbare ordeschendingen, waarin voor de politie slechts een kleine (zelfstandige) beoordelingsruimte is gelaten en die in zijn algemeenheid slechts tot beperkte inbreuken op de bewegingsvrijheid zal leiden. De rechtbank heeft onder ogen gezien dat het niet vanzelfsprekend is dat de gemeentelijke wetgever bevoegd is een dergelijke nieuwe bevoegdheid te scheppen (attributie). Dit betreft in het bijzonder twee aspecten, te weten in de eerste plaats de omstandigheid dat het primaat van handhaving van de openbare orde door de Gemeentewet bij de Burgemeester is gelegd en in de tweede plaats dat een dergelijke attributie complicaties kan opleveren in verband met de gezagsverhoudingen waarbinnen politieambtenaren werken. Wat betreft deze aspecten stelt de rechtbank vast dat de Burgemeester op grond van artikel 172 van de Gemeentewet (waarin is bepaald dat de Burgemeester belast is met de handhaving van de openbare orde en zich daarbij kan bedienen van de onder zijn gezag staande politie) bevoegd is en blijft tot het geven van instructies aan politieambtenaren. Zulks vloeit rechtstreeks voort uit artikel 12 Pw, dat voor zover hier van belang luidt dat indien de politie in een gemeente optreedt ter handhaving van de openbare orde, zij onder gezag van de burgemeester staat. Zou er al twijfel bestaan over de vraag of dit ook geldt indien opsporingsambtenaren handelen op grond van een hen door de gemeenteraad toegekende bevoegdheid, dan wordt deze weggenomen door het bepaalde in artikel 10:22 in verbinding met artikel 10:23 van de Algemene wet bestuursrecht, waarin het volgende is bepaald. Artikel 10:22 1. Indien een bevoegdheid tot het nemen van besluiten bij wettelijk voorschrift is toegedeeld aan een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, kan dit bestuursorgaan per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheid. Artikel 10:23 Artikel 10:22 is van overeenkomstige toepassing indien bij wettelijk voorschrift een bevoegdheid tot het verrichten van andere handelingen dan besluiten is toegedeeld aan een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan. Daarnaast heeft de rechtbank als gezegd onderkend dat artikel 2.1.1.1 van de APV een beperking van het recht op bewegingsvrijheid meebrengt, welk recht is vastgelegd in artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Deze verdragsbepalingen staan op dit recht beperkingen toe, mits die zijn voorzien van een wettelijke basis, voldoen aan het bepaaldheidsgebod, een legitieme doelstelling hebben en noodzakelijk zijn. De APV als zodanig biedt een voldoende wettelijke basis voor een beperking van de bewegingsvrijheid. De legitieme doelstelling van de beperking kan gevonden worden in de tekst van het artikel en de plaatsing daarvan in het hoofdstuk "Openbare orde en veiligheid" en is de handhaving van de openbare orde, waaronder ook het voorkomen van een schending van de openbare orde te brengen is. De noodzakelijkheid van de beperking van de bewegingsvrijheid is erin gelegen dat de politie in de genoemde gevallen van dreigende openbare ordeschendingen een instrument voorhanden moet hebben ter (voorkoming of) bestrijding van die (dreigende) schending van de openbare orde. Hiervoor is reeds aan de orde gekomen dat de in artikel 2.1.1.1 van de APV neergelegde bepaling voldoende duidelijk is. Daarmee is voldaan aan de laatstgenoemde eis van het bepaaldheidsgebod. Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat van een ongeoorloofde beperking van het recht op bewegingsvrijheid geen sprake is. Tegen de achtergrond van het voorgaande is de gemeentelijke wetgever binnen de hem toekomende verordenende bevoegdheden gebleven en concludeert de rechtbank dat sprake is van een verbindend voorschrift. Ad c) voldoende uitdrukkelijk Zoals hiervoor reeds is aangegeven eist de Hoge Raad voor een wettelijk voorschrift als omschreven in artikel 184 Sr dat dat voorschrift uitdrukkelijk moet inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van de vordering. Hoe uitdrukkelijk dat dient te zijn wordt in voornoemd arrest niet nader uitgewerkt. Daarvoor moet aansluiting worden gezocht bij een beschikking die een klein jaar eerder door de Hoge Raad werd gewezen (Hoge Raad 24 april 2007, NJ 2007, 266 en AB 2008, 327 met noot Brouwer LJN AZ3309). In die beschikking stond in een soortgelijk geval ter beoordeling of artikel 7 van het Algemeen Reglement Vervoer (hierna: ARV) voldoende uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het geven van een aanwijzing. Artikel 7 van het ARV luidt: Een ieder is verplicht de aanwijzingen betreffende de orde rust veiligheid of een goede bedrijfsgang op te volgen, die door of vanwege de spoorweg duidelijk kenbaar zijn gemaakt. De Hoge Raad overwoog: Deze bepaling zelf houdt niet in dat en welke (rechts)personen zijn belast met de wettelijke taak van het toezicht op de naleving van dit voorschrift, terwijl zij evenmin inhoudt dat opsporingsambtenaren dergelijke aanwijzingen mogen geven. Op het eerste gezicht lijkt ook artikel 2.1.1.1 van de APV niet te voldoen aan alle eisen die de Hoge Raad stelt. In het artikel wordt in tegenstelling tot de bepaling uit het ARV wel de politieambtenaar uitdrukkelijk genoemd en wordt aan hem impliciet een bevelsbevoegdheid gegeven, maar niet wordt aangegeven dat de opsporingsambtenaar belast is met de wettelijke taak van toezicht. Deze wettelijke taak tot toezicht heeft de gemeentelijke wetgever geregeld in een ander artikel van de APV, te weten artikel 6.2 dat -voor zover hier van belang- luidt als volgt: 1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze verordening zijn belast de opsporingsambtenaren genoemd in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en de personen die op grond van artikel 142, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering met een buitengewone opsporingsbevoegdheid zijn belast. Wanneer artikel 2.1.1.1 van de APV in samenhang wordt gelezen met artikel 6.2 van de APV is daarmee aan de eis van uitdrukkelijkheid die de Hoge Raad aan een wettelijk voorschrift in de zin van 184 Sr stelt voldaan. Kort en goed regelen beide artikelen gezamenlijk uitdrukkelijk dat een opsporingsambtenaar bevoegd is in bepaalde situaties bevelen te geven en zijn deze opsporingsambtenaren belast met het toezicht op de naleving daarvan. Het wettelijk voorschrift waar het in casu gegeven bevel zijn grondslag vindt is derhalve artikel 2.1.1.1 juncto 6.2 van de APV. Nu subsidiair ten laste is gelegd 'krachtens enig wettelijk voorschrift' kan dat bestanddeel op die wijze worden bewezenverklaard. Ook het verweer onder A wordt derhalve verworpen." 2.3. Het oordeel van het Hof dat art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk een wettelijk voorschrift inhoudt als omschreven in art. 184 Sr, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 184, eerste lid, Sr eist een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering (vgl. HR 29 januari 2008, LJN BB4108, NJ 2008/206). Voormeld art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk - al dan niet in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk - kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan. 2.4. Het middel slaagt. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 mei 2012. Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.