ECLI:NL:HR:2012:BW5132

3 juli 2012 Strafkamer nr. S 11/00041 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 december 2010, nummer 23/000749-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het derde middel is schriftelijk toegelicht. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is tenlastegelegd berust op een onjuiste uitleg van het bestanddeel "deelnemen" aan een criminele organisatie, respectievelijk een terroristische organisatie, althans de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring in dit opzicht niet kunnen dragen. 2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "onder 1 hij in de periode van 1 mei 2003 tot en met 9 augustus 2004 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte, en [medeverdachte 1] en [verdachte 5] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] en [verdachte 3] en [verdachte 7] en [verdachte 2] en [medeverdachte 8] en [verdachte 4] en [medeverdachte 10] en [verdachte 6], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten: - het in het openbaar, bij geschrift, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruien, en - het verspreiden of het, om verspreid te worden, in voorraad hebben van één of meer geschriften waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, en - het aanzetten tot haat en geweld, zoals bedoeld en omschreven in artikel 137d Sr, en - bedreiging met enig misdrijf waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar wordt gebracht of met enig misdrijf tegen het leven gericht, zulks al dan niet schriftelijk en onder (een) bepaalde voorwaarde(n); onder 2 primair hij in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 10 november 2004 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte, en [medeverdachte 1] en [verdachte 5] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] en [verdachte 3] en [verdachte 7] en [verdachte 2] en [medeverdachte 8] en [verdachte 4] en [medeverdachte 10] en [verdachte 6], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven en terroristische misdrijven, te weten: - het in het openbaar, bij geschrift, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruien, en - het verspreiden of het, om verspreid te worden, in voorraad hebben van één of meer geschriften waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, en - het aanzetten tot haat en geweld, zoals bedoeld en omschreven in artikel 137d Sr, en - bedreiging met enig misdrijf waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar wordt gebracht of met enig misdrijf tegen het leven gericht, zulks al dan niet schriftelijk en onder (een) bepaalde voorwaarde(n), en - bedreigingen met een terroristisch misdrijf." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. 2.2.3. Met betrekking tot (het bewijs van) de diverse bestanddelen van hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd zijn in de bestreden uitspraak uitvoerige beschouwingen opgenomen. Ten aanzien van (het bewijs van) "deelneming" heeft het Hof overwogen, voor zover thans van belang: "3.3.2 Juridisch kader Volgens bestendige rechtspraak is van deelneming sprake indien een persoon behoort tot de organisatie en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. De verdachte dient in dat verband in zijn algemeenheid te weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; in zoverre is voorwaardelijk opzet niet voldoende. Niet is vereist dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven, aan enig concreet misdrijf heeft deelgenomen of van enig concreet misdrijf wetenschap heeft gehad. Ook is niet nodig dat de verdachte moet hebben samengewerkt of bekend moet zijn geweest met alle personen die deel uitmaken van de organisatie. Elke bijdrage aan een organisatie kan strafbaar zijn. Een dergelijke bijdrage kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf, maar ook uit het verrichten van hand- en spandiensten en (dus) het verrichten van handelingen die op zichzelf niet strafbaar zijn, zolang van bovenbedoeld aandeel of ondersteuning kan worden gesproken. Bij de op 10 augustus 2004 in werking getreden wijziging van het Wetboek van Strafrecht is in een nieuw vierde lid van artikel 140 Sr, welk artikellid van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 140a Sr, bepaald, dat onder deelneming mede wordt begrepen het geven van geldelijke of andere stoffelijke steun aan, alsmede het werven van gelden of personen ten behoeve van de organisatie. Dit artikellid beoogde een verduidelijking te zijn van het begrip deelneming, maar voegde daar overigens niets aan toe en deed daar niets aan af. (...) 3.3.4 Deelnemingshandelingen Hetgeen in het vorige hoofdstuk omtrent de misdrijven die als oogmerk van de groep golden is overwogen, neemt niet weg dat, zoals uit de bewijsmiddelen volgt, door een of meer leden van de groep in verband daarvan ook activiteiten werden ontplooid, die, hoewel op zichzelf (destijds) niet strafbaar gesteld, wel aan deze misdrijven verwant waren, in het verlengde daarvan lagen of slechts doordat zij niet in het openbaar plaatsvonden, niet strafbaar zijn. Het hof denkt daarbij bijvoorbeeld aan oproepen via chatgesprekken om aan de gewapende strijd deel te nemen, het verheerlijken van of oproepen tot de gewelddadige jihad of het martelaarschap, dan wel het ten gehore brengen van audiomateriaal waarop dit gebeurt, het oproepen om ongelovigen te haten, het tonen van beeldmateriaal - kennelijk verband houdend met de gewelddadige jihad -, waarop te zien is dat personen om het leven worden gebracht, dan wel zelfmoordaanslagen plegen, het aan derden vertellen dat bepaalde personen dood moeten, of het opslaan en/of aanwezig hebben van documenten/bestanden met een, op zichzelf genomen, voor een derde bedreigende strekking. In zoverre kunnen gedragingen van de verdachte op die gebieden voor de beoordeling van de vraag of hij aan de organisatie heeft deelgenomen van belang zijn. De deelneming kan immers - zoals gezegd - bestaan uit, op zichzelf genomen, niet strafbare gedragingen. Indien dan de verdachte behoort tot de organisatie en in zijn algemeenheid weet dat de organisatie het oogmerk heeft het plegen van misdrijven, en terroristische misdrijven, zijn in elk geval de volgende handelingen deelnemingshandelingen omdat deze onder die omstandigheden moeten worden beschouwd als een aandeel in, dan wel ondersteuning van gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie: a. het meermalen bijwonen van voornoemde bijeenkomsten, in samenhang met een of meer van de hierna onder b tot en met i te noemen deelnemingshandelingen; b. het organiseren of faciliteren van voornoemde bijeenkomsten; c. het als spreker of gespreksleider vervullen van een actieve rol op voornoemde bijeenkomsten; d. het ter verspreiding schrijven/opstellen/vertalen of bewerken van opruiende, tot haat of gewelddadig optreden aanzettende of bedreigende geschriften/documenten/ bestanden ('bedreigende' al dan niet met een terroristisch misdrijf); e. het verspreiden binnen of buiten de groep van opruiende, tot haat of gewelddadig optreden aanzettende of bedreigende geschriften/documenten/bestanden ('bedreigende' al dan niet met een terroristisch misdrijf) of het daartoe plannen maken; f. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in de bewezenverklaring opgenomen begrip "openbaar gezag", meer in het bijzonder nu het Hof daaronder meer heeft verstaan dan het Nederlands openbaar gezag. 3.2.1. De tenlastelegging onder 1 en 2 behelst het aan de verdachte gemaakte verwijt dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven onderscheidenlijk terroristische misdrijven, te weten onder meer door middel van het opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag als bedoeld in art. 131 Sr en art. 132, eerste lid, Sr. De in de tenlastelegging voorkomende term "openbaar gezag" moet telkens geacht worden te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepalingen. 3.2.2. In zijn eerder genoemde beschouwingen aangaande de bestanddelen van de aan de verdachte tenlastegelegde feiten heeft het Hof overwogen, voor zover thans van belang: "3.2.2 De misdrijven van 131, 132, eerste lid, 137d en 285 Sr (...) Daarmee resteert het verwijt dat de bedoelde organisatie tot oogmerk had het plegen, al dan niet met terroristisch oogmerk, van de volgende (terroristische) misdrijven, kort gezegd: het in het openbaar - mondeling, bij geschrift of bij afbeelding - tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruien, als voorzien in artikel 131 Sr; het verspreiden of het - om verspreid te worden - in voorraad hebben van geschriften of afbeeldingen waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, als voorzien in artikel 132, eerste lid, Sr; (...) Bij het onderzoek naar aanleiding van dit verwijt kan worden vooropgesteld dat de term 'enig strafbaar feit' in de artikelen 131 en 132 Sr moet worden uitgelegd als 'enig strafbaar feit naar Nederlands recht', en dat de term 'het openbaar gezag' in die artikelen niet moet worden uitgelegd als 'uitsluitend het Nederlandse openbare gezag' (voor zover al onmiskenbaar uit de inhoud van de opruiing volgt dat deze op enig ander dan het Nederlandse openbare gezag betrekking heeft). Wat dit laatste aangaat, noopt de tekst van de beide artikelen en de hun gegeven plaats binnen het wetboek, noch enig ander wettelijk voorschrift tot het aannemen van deze beperking. Hoewel aannemelijk is dat de wetgever in het bijzonder vooral aan het Nederlandse openbare gezag heeft gedacht, is er geen houvast voor de veronderstelling dat de wetgever het openbaar gezag in andere staten dan Nederland, of bovenstatelijk openbaar gezag, buiten de reikwijdte van dit artikel heeft willen laten. Omtrent het begrip 'openbare orde' dat wordt gebruikt in de rubriek van titel V van het Wetboek van Strafrecht, waarvan het artikel deel uitmaakt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het daarbij gaat om het maatschappelijk leven en de natuurlijke orde der maatschappij; deze maatschappij kan bezwaarlijk als beperkt tot die van de Nederlandse staat worden begrepen. En wat daarvan ook zij, het ligt zonder meer voor de hand dat de Nederlandse openbare orde, evenals door opruiing tot gewelddadig optreden tegen het Nederlandse openbare gezag, ook door opruiing tegen een ander dan het Nederlandse openbaar gezag in gevaar kan worden gebracht. (...)" 3.3. De art. 131 en 132 Sr luiden, voor zover thans van belang: - art. 131, eerste lid, Sr: "Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie." - art. 132, eerste lid, Sr: "Hij die een geschrift of afbeelding waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, verspreidt, openlijk tentoonstelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat in het geschrift of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie." 3.4. Op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.3 tot en met 5.6 weergegeven gronden moet worden aangenomen dat met de in art. 131 Sr en art. 132 Sr voorkomende term 'openbaar gezag' wordt bedoeld het Nederlands openbaar gezag. 3.5. Dit heeft het Hof, anders dan het middel betoogt, niet miskend. Het Hof heeft immers in zijn hiervoor onder 3.2.2 weergegeven overwegingen als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het opruien tot gewelddadig optreden moet zijn gericht tegen het Nederlands openbaar gezag, waarbij de omstandigheid dat de opruiing mede betrekking heeft op enig ander dan het Nederlands openbaar gezag niet eraan in de weg staat dat daardoor het Nederlands openbaar gezag in gevaar wordt gebracht. Het middel faalt derhalve. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 juli 2012. Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.