ECLI:NL:HR:2012:BV0264

13 juli 2012 nr. 11/00162 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van B.V. X te Z (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het College) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 december 2010, nrs. P08/00478 t/m 08/00486, betreffende na te melden op aangifte voldane bedragen aan vermakelijkheidsretributie van de gemeente Amsterdam. Belanghebbende heeft over het eerste, het tweede, het derde en het vierde kwartaal van het jaar 2005, het eerste, het tweede, het derde en het vierde kwartaal van het jaar 2006 en het eerste kwartaal van het jaar 2007 op aangifte bedragen van respectievelijk € 20.186,10, € 42.245,50, € 44.447,15, € 30.067,40, € 23.206,15, € 54.666,15, € 48.358,75, € 33.959,20 en € 25.154,80 aan vermakelijkheidsretributie voldaan. Zij heeft vervolgens hiertegen bezwaar gemaakt, welke bezwaren, met uitzondering van het bezwaar tegen het op aangifte voldane bedrag over het tweede kwartaal 2005, bij uitspraken van de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam (hierna: de heffingsambtenaar) ongegrond zijn verklaard. Het bezwaar tegen het op aangifte voldane bedrag over het tweede kwartaal 2005 is bij uitspraak van de heffingsambtenaar niet-ontvankelijk verklaard. De Rechtbank te Amsterdam (nrs. AWB 06/6564, AWB 06/6565, AWB 06/6567, AWB 06/7126, AWB 07/720, AWB 07/1929, AWB 07/5751 en AWB 07/7284) heeft het beroep inzake het tweede kwartaal 2005 gegrond verklaard, de betreffende uitspraak op bezwaar vernietigd en dat bezwaar ontvankelijk, maar ongegrond verklaard en de overige tegen de uitspraken ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraken van de Rechtbank vernietigd, de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de heffingsambtenaar vernietigd en gelast dat de heffingsambtenaar teruggave verleent van de op aangifte over het eerste kwartaal van het jaar 2005 tot en met het eerste kwartaal van het jaar 2007 betaalde vermakelijkheidsretributie. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Zowel belanghebbende als het College heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Na het verstrijken van de voor de motivering van haar beroep in cassatie gestelde termijn heeft belanghebbende nog een geschrift ter motivering van haar beroep ingediend. Op dit stuk slaat de Hoge Raad geen acht. Belanghebbende en het College hebben over en weer een verweerschrift ingediend. Het College heeft in haar beroep een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft in dat beroep een conclusie van dupliek ingediend. Belanghebbende heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft het incidentele beroep beantwoord. Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. Het College heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend. De beroepschriften in cassatie van belanghebbende en van het College en het geschrift waarbij belanghebbende incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 16 december 2011 geconcludeerd tot verwerping van het beroep in cassatie van het College, gegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende en niet-ontvankelijkverklaring van het incidentele beroep in cassatie. Zowel het College als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. De Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water van de gemeente Amsterdam (hierna: de Verordening) bepaalt onder meer het volgende: Artikel 1 Begripsomschrijving In deze verordening wordt verstaan onder: a. vermakelijkheid: een activiteit waarbij wordt of mede wordt beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen of waarbij het publiek dit amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemd of geschikt voor een ieder of voor iedere groep van personen toegankelijk binnen de gemeente gelegen water; (...) c. rondvaart: een tocht met een vaartuig volgens een bepaalde of afgesproken route die in hoofdzaak gericht is op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken. Artikel 2 Belastbaar feit Onder de naam vermakelijkheidsretributie worden rechten geheven ter zake van het, tegen betaling of vergoeding van welke aard dan ook en voor welk onderdeel van de vermakelijkheid dan ook, geven van een vermakelijkheid waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeente bestuur wordt getroffen. Artikel 3 Belastingplicht Belastingplichtig is degene die op of in binnen de gemeente gelegen voor ieder toegankelijk water de vermakelijkheid verschaft, organiseert of de gelegenheid daartoe biedt of op wiens naam of voor wiens verantwoordelijkheid de vermakelijkheid plaatsvindt. Artikel 4 Maatstaf van heffing De rechten worden berekend naar het aantal bezoekers respectievelijk deelnemers aan de vermakelijkheid dan wel naar het aantal passagiers per rondvaart. Artikel 5 Tarieven 1. De rechten bedragen € 0,55 per bezoeker respectievelijk deelnemer aan de vermakelijkheid of per passagier per rondvaart. 2. In afwijking van lid 1 bedraagt het tarief € 0,27 per bezoeker respectievelijk deelnemer aan de vermakelijkheid ingeval de vermakelijkheid plaatsvindt op een stationerend vaartuig of per passagier per vaartocht op een waterfiets. Artikel 6 Belastingtijdvak Het belastingtijdvak is het kalenderkwartaal. Artikel 7 Wijze van heffing De rechten worden bij wege van voldoening op aangifte geheven. (...) 3.2. Belanghebbende exploiteert rondvaartboten en biedt tegen betaling rondvaarten aan door de wateren van Amsterdam. 3.3.1. Vanaf het eerste kwartaal van het jaar 2005 tot en met het eerste kwartaal van het jaar 2007 zijn tussen de 37 en 40 exploitanten in de heffing van de onderhavige vermakelijkheidsretributie te water betrokken. 3.3.2. Belanghebbende heeft onderzoek gedaan naar exploitanten die in haar ogen retributieplichtig zijn. Daartoe heeft zij deze potentiële retributieplichtigen onderverdeeld in de categorieën A 'Grote rond- en lijnvaart', B 'Zeecruiseschepen', C 'Riviercruiseschepen', D 'Salon/partyschepen, waterfietsen & overig passagiersvervoer' en E 'Stationerende schepen'. 3.3.3. De resultaten van belanghebbendes onderzoek over de periode 31 mei 2006 tot en met 31 december 2007 houden - samengevat - in dat het aantal potentiële retributieplichtigen, onderverdeeld naar de voornoemde categorieën, achtereenvolgens A: 8, B: 43, C: 31, D: 170 en E: 19 exploitanten bedraagt. Voor de jaren 2004/2005 en 2005/2006 resulteerde het onderzoek in 150 respectievelijk 158 potentiële retributieplichtigen, exclusief de zee- en riviercruiseschepen. Op grond daarvan heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat in een meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Belanghebbende bepleit dat op grond van de zogenoemde meerderheidsregel heffing daarom ook in haar geval achterwege dient te blijven. 3.3.4. De heffingsambtenaar heeft de door belanghebbende gestelde aantallen betwist, de bruikbaarheid van die gegevens voor de toepassing van de meerderheidsregel bestreden en verwezen naar een overzicht waaruit de resultaten van zijn controle-inspanningen blijken. 4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt wanneer in een meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Het Hof heeft vervolgens onder verwijzing naar het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32723, LJN AA2454, BNB 1998/266, geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel en de meerderheidsregel ook van toepassing zijn als sprake is van een belasting die wordt voldaan op aangifte. Hiertegen richt zich het middel. 4.2. De meerderheidsregel strekt ter bescherming van belastingplichtigen tegen een willekeurige ongelijke behandeling door het bestuursorgaan. In gevallen waarin een belasting bij wege van aanslag wordt geheven, is de meerderheidsregel van toepassing indien het bestuursorgaan een juiste wetstoepassing achterwege heeft gelaten in de meerderheid van de feitelijk en rechtens met dat van de belanghebbende vergelijkbare gevallen. Uit een dergelijk gedrag van het bestuursorgaan mag worden afgeleid dat een gedragslijn is gevolgd die, gelet op de strekking van de meerderheidsregel (bescherming tegen willekeur), ook in vergelijkbare andere gevallen moet worden gevolgd (vgl. HR 15 maart 2000, nr. 34740, LJN AA5142, BNB 2000/278, onderdeel 3.7). 4.3. Voor belastingen die bij wege van voldoening of afdracht op aangifte worden geheven (hierna tezamen ook aangeduid als: aangiftebelastingen) geldt dat niet het bestuursorgaan de belastingschuld vaststelt, maar de belastingplichtige of inhoudingsplichtige deze zelf berekent. Op het bestuursorgaan rust wel de taak om, indien het verschuldigde bedrag niet volledig op aangifte is betaald, over te gaan tot naheffing van de te weinig betaalde belasting. Van een door het bestuursorgaan gevolgde van de wet afwijkende gedragslijn waarop een belanghebbende zich in het kader van de meerderheidsregel kan beroepen, is bij aangiftebelastingen sprake indien het bestuursorgaan in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen waarmee het bekend is expliciet of impliciet een standpunt inneemt op grond waarvan het een juiste wetstoepassing achterwege laat (vgl. HR 11 maart 1998, nr. 32723, LJN AA2454, BNB 1998/266). Van het innemen van een dergelijk standpunt kan worden gesproken indien naheffing achterwege blijft hoewel de verschuldigde belasting niet (volledig) is betaald en het bestuursorgaan over alle benodigde gegevens beschikt om een naheffingsaanslag te kunnen opleggen. Die situatie doet zich ook voor als een belanghebbende die zich op de meerderheidsregel beroept aan het bestuursorgaan alle benodigde gegevens inzake rechtens en feitelijk vergelijkbare gevallen heeft verstrekt waaruit volgt dat te weinig belasting is betaald en op grond waarvan tot naheffing kan worden overgegaan, waarna het bestuursorgaan niettemin naheffing achterwege laat. 4.4. Het Hof heeft niet vastgesteld of ten aanzien van de door belanghebbende gesignaleerde potentiële retributieplichtigen inderdaad sprake was van belastingplicht, en het achterwege blijven van naheffing dus betekent dat geen juiste wetstoepassing heeft plaatsgevonden. Evenmin heeft het Hof vastgesteld of de heffingsambtenaar in de gesignaleerde gevallen, voor zover daarin sprake was van belastingplicht, over alle benodigde gegevens beschikte om de wet juist toe te passen en hij desondanks naheffing achterwege heeft gelaten. Het Hof was kennelijk van oordeel dat dit voor de beoordeling van belanghebbendes beroep op de meerderheidsregel niet van belang was. Daarmee heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is derhalve gegrond. 4.5. Opmerking verdient nog het volgende. Bij de toepassing van de meerderheidsregel worden feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen in aanmerking genomen. Voor het onderhavige geval betekent dit dat slechts acht moet worden geslagen op belastingplichtigen die zich net als belanghebbende bezig houden met het exploiteren van vaartuigen voor het maken van een rondvaart als gedefinieerd in artikel 1, letter c, van de Verordening en die de retributie verschuldigd zijn naar de maatstaf van het aantal passagiers per rondvaart, zoals voorgeschreven in artikel 4 en volgens het tarief van artikel 5, lid 1, van de Verordening. 4.6. Opmerking verdient voorts nog dat in het kader van de meerderheidsregel ook bij aangiftebelastingen geldt dat gevallen waarin een juiste wetstoepassing is achterwege gebleven vanwege het geringe financiële belang, niet in aanmerking mogen worden genomen. 5.1. Het middel betoogt dat het Hof bij de toepassing van de meerderheidsregel ten onrechte de categorieën B zee- en C riviercruiseschepen buiten beschouwing heeft gelaten. 5.2. Het Hof heeft omtrent deze categorieën - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat zij in hoofdzaak tot doel hebben om passagiers van en naar Amsterdam te vervoeren. Uit het hiervoor onder 4.5 overwogene vloeit voort dat de desbetreffende belastingplichtigen, die zich aldus niet bezig houden met het exploiteren van vaartuigen voor het maken van een rondvaart als gedefinieerd in artikel 1, letter c, van de Verordening, buiten aanmerking blijven voor de toepassing van de meerderheidsregel. Reeds daarom faalt het middel. 6.1. Het middel betoogt dat het Hof heeft verzuimd uitspraak te doen op belanghebbendes verzoek om vergoeding van de wettelijke rente over de op aangifte voldane bedragen waarvan het Hof teruggave heeft gelast. 6.2. Uit de gegrondbevinding van het door het College voorgestelde middel in het principale beroep in cassatie volgt dat dit middel van belanghebbende slechts van belang is indien na verwijzing - met inachtneming van het hiervoor in onderdeel 4 overwogene - zou worden geoordeeld dat belanghebbende terecht een beroep doet op toepassing van de meerderheidsregel. Voor het geval het verwijzingshof tot dat oordeel komt, heeft het volgende te gelden. 6.3. Volgens vaste jurisprudentie is met de vernietiging van een besluit van een bestuursorgaan door de rechter de onrechtmatigheid van dat besluit gegeven, en in beginsel ook de schuld van het bestuursorgaan. Hetzelfde heeft te gelden indien op grond van een rechterlijke beslissing wordt overgegaan tot teruggave van belasting naar aanleiding van een beroep met betrekking tot de voldoening of afdracht op aangifte van die belasting. Indien het beroep in het onderhavige geval na verwijzing gegrond wordt verklaard omdat de heffingsambtenaar ten tijde van de voldoening op aangifte door belanghebbende in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelde en daarom teruggaaf van die op aangifte voldane retributie moet worden verleend, zou dat dan ook in beginsel met zich brengen dat gevolg moet worden gegeven aan belanghebbendes verzoek om rentevergoeding vanaf de datum van die voldoening (vgl. HR 1 juli 1993, nr. 15137, LJN ZC1036, NJ 1995/150). Omdat bij een dergelijke teruggaaf van vermakelijkheidsretributie niet een wettelijke regeling tot vergoeding van invorderingsrente en/of heffingsrente van toepassing is, moet worden aangenomen dat schade in de vorm van rentenadeel is geleden waarop de regeling van de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) van toepassing is. De Hoge Raad: verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond, verklaart zowel het principale beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam als het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de gemeente Amsterdam aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 448, en veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam in de kosten van het principale geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een derde van € 1643,25, derhalve € 547,75, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, C. Schaap, M.W.C. Feteris en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2012. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 8. Proceskosten Wat betreft het cassatieberoep van het College en het incidentele cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Wat betreft het principale cassatieberoep van belanghebbende zal het College worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met de nummer 11/00163 en 11/00164 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.