ECLI:NL:HR:2012:BU9206

9 maart 2012

Eerste Kamer

10/04856

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ASR LEVENSVERZEKERING N.V., voorheen genaamd Fortis ASR Levensverzekering N.V., rechtsopvolgster van Amev Levensverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ASR en [verweerder].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 230472/HA ZA 07-919 van de rechtbank Utrecht van 18 juli 2007, 19 december 2007, 13 augustus 2008 en 25 maart 2009;

b. het arrest in de zaak 200.040.630 van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft ASR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor ASR toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. E.N. de Jong, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) [Verweerder] heeft op 9 oktober 1990 bij zijn tussenpersoon [A] te [plaats] (hierna ook [A]) een voor AMEV, rechtsvoorgangster van ASR, bestemde aanvraag voor een levensverzekering met lijfrenteclausule ingediend.

Op diezelfde dag heeft [verweerder] de voor die verzekering voor het eerste jaar verschuldigde premie van ƒ 17.116,-- contant aan [A] voldaan.

(ii) [A] heeft het genoemde premiebedrag op 15 oktober 1990 aan het rayonkantoor van AMEV in Den Haag afgegeven. Het toenmalige hoofd van het rayonkantoor heeft daartegenover een op 15 oktober 1990 gedateerde kwitantie afgegeven.

(iii) Het premiebedrag is op 17 oktober 1990 door het rayonkantoor bij het hoofdkantoor van AMEV gestort.

(iv) Het hoofdkantoor van AMEV heeft het polisblad van de desbetreffende verzekering op 18 oktober 1990 aan [verweerder] afgegeven. Daarop is onder meer vermeld:

"DE PREMIE VOOR DEZE VERZEKERING BEDRAAGT ƒ **17116,00 PER JAAR EN IS VERSCHULDIGD VANAF 01-10-1990, VOOR DE LAATSTE MAAL OP 01-10-2006.

(...)

DE AFTREKBARE PREMIE BEDRAAGT ƒ 17116,00 PER TERMIJN VAN PREMIEBETALING."

(v) Op 15 oktober 1990 heeft de staatssecretaris van Financiën bekendgemaakt dat premies voor levensverzekeringen die werden afgesloten op of na 16 oktober 1990 slechts tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar zouden zijn. Voor levensverzekeringen die vóór 16 oktober 1990 zijn afgesloten konden de premies gedurende de gehele looptijd van de verzekering fiscaal in mindering worden gebracht. Het persbericht luidt:

"De minister en staatssecretaris van Financiën hebben bij de ministerraad een nota van wijziging ingediend inzake de Brede Herwaardering.

De aanleiding hiertoe is geweest het eindverslag van de Tweede Kamer.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel was de mogelijkheid van lijfrentepremie-aftrek in beginsel onbegrensd. Thans wordt het volgende systeem voor aftrek ter zake van betalingen van lijfrentepremies voorgesteld. Er komt een basisaftrek van maximaal f 10 000 per belastingplichtige per jaar (bij gehuwden per echtpaar). Voor hen die aan die basisaftrek niet voldoende hebben om in combinatie met de AOW een adequate oudedagsuitkering op te bouwen komt er een extra mogelijkheid voor aftrek van 25% van het persoonlijke inkomen voor zover dat uitgaat boven een franchise van f 50 000. Deze extra aftrek bedraagt maximaal f 50 000 waarbij wel rekening wordt gehouden met andere oudedagsvoorzieningen. Ten slotte komt er een mogelijkheid voor een aanvullende extra aftrek van 10% van het persoonlijke inkomen met een maximum van f 25 000 voor hen die kunnen aantonen een achterstand te hebben wat betreft de opbouw van een adequate oudedagsvoorziening.

De in het wetsvoorstel opgenomen eerbiedigende werking voor bestaande contracten zal worden verdedigd. In verband met de aangebrachte wijzigingen wordt hierop echter een uitzondering gemaakt. Deze eerbiedigende werking zal zich niet uitstrekken tot die lijfrentecontracten (alsmede kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule) die tot stand zijn gekomen op of na 16 oktober 1990 en waarvoor in plaats van een koopsom meer dan eenmaal een premie zal worden voldaan."

(vi) Op 26 oktober 1990 heeft het Ministerie van Financiën een persbericht uitgebracht, waarin onder meer is opgenomen:

"(...) a. Als een lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen valt dat contract in beginsel voor de gehele looptijd onder het bestaande fiscale regime.

Een lijfrentecontract is voor 16 oktober tot stand gekomen als voor die dag tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt. Dit kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van een offerte door de verzekeringnemer. Als de totstandkoming van het lijfrentecontract afhankelijk is van medische acceptatie, premiebetaling of van enige andere gebeurtenis, dient bezien te worden of die gebeurtenis voor 16 oktober 1990 heeft plaatsgevonden. Zo ja, dan is het lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand gekomen. Zo nee, dan geldt voor dat contract het vermelde onder b of c. (...)"

(vii) De belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de levensverzekering tussen [verweerder] en AMEV na 15 oktober 1990 tot stand is gekomen, zodat de premies slechts over de periode tot en met 1 december 1991 konden worden afgetrokken en heeft [verweerder] een dienovereenkomstige navorderingsaanslag opgelegd. [Verweerder] heeft daartegen tevergeefs bezwaar gemaakt en de beslissing op het bezwaar vruchteloos bestreden in beroep en in cassatieberoep.

3.2 [Verweerder] heeft in de onderhavige procedure een verklaring voor recht gevorderd dat ASR wanprestatie heeft gepleegd door hem een ondeugdelijk product te verkopen alsmede, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van ASR tot vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest geoordeeld (rov. 4.11) dat AMEV van het aanzienlijke financiële belang voor [verweerder] van de aftrekbaarheid van de premies, die ook uitdrukkelijk op het polisblad vermeld was, op de hoogte was, dat op AMEV in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet onder het fiscale regime van aftrekbaarheid van de premies zou vallen, en dat AMEV die zorgplicht heeft geschonden door [verweerder] niet te waarschuwen voor het risico dat hij ter zake liep.

Dit leidde het hof tot het oordeel (rov. 4.12) dat AMEV ten opzichte van [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in verband met - de totstandkoming van - de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten. Het hof vernietigde het eindvonnis van de rechtbank en veroordeelde ASR tot vergoeding van de door [verweerder] als gevolg van de schending van haar zorgplicht geleden schade, nader op te maken bij staat.

3.3 Tot de "gegeven omstandigheden" die het hof in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel dat AMEV haar zorgplicht heeft geschonden door [verweerder] niet te waarschuwen voor het risico van niet-aftrekbaarheid, behoort (rov. 4.9 en 4.10) de omstandigheid dat bij AMEV destijds geen registratie plaatsvond van het moment van ontvangst van aanvraagformulieren voor levensverzekeringen als door [verweerder] afgesloten. Die omstandigheid bracht mee dat, zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming die vereist is voor de totstandkoming van de onderhavige verzekeringsovereenkomst, de datum van die ontvangst niet bewijsbaar was, hetgeen AMEV bekend was dan wel kon zijn.

3.4 Onderdeel 1.1 verwijt het hof dat het de grondslag van de vordering heeft verlaten of feiten heeft aangevuld voor zover het hof in de rov. 4.11 en 4.12 in de context van de door [verweerder] in zijn tweede appelgrief gestelde schending van een waarschuwingsplicht heeft geoordeeld dat [verweerder] redelijke verwachtingen had omtrent de aftrekbaarheid van premies, welke verwachtingen door de in rov. 4.11 bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed. De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat op AMEV bedoelde waarschuwingsplicht rustte uitsluitend daarop gebaseerd dat - naar AMEV wist of kon weten - [verweerder], wiens aanzienlijke belang bij aftrekbaarheid van de premies haar bekend was, als gevolg van haar wijze van verwerking van de aanvraagformulieren het risico liep dat de premies niet in aftrek zouden worden aanvaard op de grond dat niet kon worden bewezen dat de verzekering voor 16 oktober 1990 was afgesloten. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof, door in de rov.

4.8 en 4.11 ervan uit te gaan dat het door [verweerder] ingevulde aanvraagformulier vóór 16 oktober 1990 door AMEV is ontvangen en dat daarmee de verzekeringsovereenkomst tijdig is afgesloten om in aanmerking te komen voor volledige premieaftrekbaarheid, een feitelijke stelling aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die [verweerder] bij schriftelijk pleidooi heeft verlaten, en aldus in strijd met art. 24 Rv. de gronden voor de vorderingen van [verweerder] heeft aangevuld, in strijd met art. 149 Rv. feiten heeft bijgebracht of een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de door [verweerder] aangevoerde grieven en stellingen. De klacht faalt. Het hof heeft in het midden gelaten of de verzekeringsovereenkomst, zoals ASR betoogde, reeds voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen, en heeft slechts geoordeeld dat ook als daarvan moet worden uitgegaan, AMEV haar zorgplicht heeft geschonden door [verweerder] niet te waarschuwen voor het risico dat de premies uiteindelijk toch niet aftrekbaar zouden blijken te zijn.

3.6 Onderdeel 2 voert aan dat het oordeel van het hof (in de rov. 4.11 en 4.12) dat op AMEV in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet onder het fiscale regime van aftrekbaarheid van de premies zou vallen rechtens onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd is. Het onderdeel betoogt dat indien inderdaad, zoals het hof in rov. 4.10 veronderstellenderwijze aanneemt, de verzekeringsovereenkomst reeds tot stand was gekomen toen AMEV bekend werd met de bekendmaking van de staatssecretaris van Financiën van 15 oktober 1990, niet valt in te zien dat op AMEV een waarschuwingsplicht rustte, omdat een waarschuwing [verweerder] niet meer had kunnen weerhouden van het sluiten van de overeenkomst. Voor een dergelijke waarschuwingsplicht zou, aldus het onderdeel, rechtens slechts plaats zijn geweest indien AMEV wist of behoorde te weten dat schade voor [verweerder] (waarschijnlijk) zou uitblijven als zij zou waarschuwen. Het onderdeel is ongegrond. De waarschuwingsplicht die het hof heeft aangenomen hangt samen met de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat bij AMEV destijds geen registratie plaatsvond van het moment van ontvangst van aanvraagformulieren voor levensverzekeringen als door [verweerder] ingediend en dat, zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst door AMEV van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier toereikend was voor de wilsovereenstemming die vereist is voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, de datum van die ontvangst niet bewijsbaar was, zodat het in meer dan een opzicht onzeker was of de belastingdienst het standpunt dat de verzekeringsovereenkomst voor 16 oktober 1990 is gesloten en derhalve onder het oude fiscale regime viel, zou aanvaarden. In de gedachtegang van het hof ligt besloten dat AMEV [verweerder] had moeten wijzen op deze onzekerheid en eventueel zou hebben moeten instemmen met ontbinding van de overeenkomst, indien [verweerder] het risico van schade als gevolg van niet-aftrekbaarheid van de premies niet zou hebben willen aanvaarden. Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft met dit oordeel ook niet in strijd met art. 24 Rv. de vorderingsgrondslag van [verweerder] aangevuld of feiten bijgebracht, nu het uit de stellingname van [verweerder] met betrekking tot de waarschuwingsplicht van AMEV zeer wel heeft kunnen afleiden dat [verweerder] het standpunt innam dat hij de verzekeringsovereenkomst destijds niet zonder meer wilde aangaan, en zo nodig ongedaan zou hebben willen maken indien hij op de hoogte zou zijn geweest van het risico dat de premies in verband met het tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst niet in aftrek zouden worden aanvaard.

3.7 Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof ten onrechte niet kenbaar in aanmerking heeft genomen dat het AMEV, zoals ASR heeft gesteld, na kennisneming van de persberichten van 15 en 26 oktober 1990 onvoldoende duidelijk was dat bij (bewijsbare) ontvangst van een eerste premiebetaling op of voor 15 oktober 1990 en ontvangst van het aanvraagformulier door een rayonkantoor, de belastingdienst jaren later het beleid zou gaan voeren dat zulks fiscaal niet toereikend is voor aanvaarding van wilsovereenstemming over een verzekering waarvoor, zoals bij de lijfrente van [verweerder], acceptatie door de verzekeraar niet is vereist. Deze klacht is ongegrond. Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.6 reeds is vermeld, geoordeeld dat zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst door AMEV van het door [verweerder] ingediende aanvraagformulier toereikend was voor de wilsovereenstemming die vereist is voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, de datum van die ontvangst onbewijsbaar was. Het hof is dus ervan uitgegaan dat niet bewijsbaar was dat het rayonkantoor het aanvraagformulier op of voor 15 oktober 1990 had ontvangen. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet nader in te gaan op de hiervoor bedoelde stelling van ASR.

3.8 Het onderdeel bestrijdt voorts met een rechts- en een motiveringsklacht het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat gezien de wijze van verwerking van aanvraagformulieren als blijkende uit de getuigenverklaringen, niet was uit te sluiten dat een eventuele plaatsing op het aanvraagformulier van [verweerder] van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen. Die klachten zijn ongegrond. Zij bestrijden een bewijsoordeel van het hof dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat geen nadere motivering behoefde. Met dit oordeel, waarmee het hof de door ASR gestelde bewijsbaarheid van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier beoordeelde, heeft het hof de stellingen van [verweerder] niet ontoelaatbaar aangevuld. Ook de klacht van het onderdeel dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door ASR aan te rekenen dat niet was uit te sluiten dat een plaatsing op het aanvraagformulier van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen, kan niet tot cassatie leiden, nu het hof ASR niet heeft aangerekend dat niet was uit te sluiten dat de bedoelde paraaf voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen, doch slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat ook een paraaf op het aanvraagformulier als door ASR gesteld onvoldoende was om erop te kunnen rekenen dat het bewijs zou kunnen worden geleverd dat het formulier inderdaad op 15 oktober 1990 door het rayonkantoor is ontvangen. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

3.9 Onderdeel 3.2 faalt om de redenen hierboven in nr. 3.6 uiteengezet. Daarbij merkt de Hoge Raad nog op dat de omstandigheden dat AMEV zelf werd overvallen door de plotselinge aankondiging van de fiscale regimewijziging en dat zij haar administratieve verwerking daarop niet had kunnen, laat staan had moeten inrichten, het hof niet zonder meer tot het oordeel hadden behoeven te leiden dat op AMEV geen waarschuwingsplicht rustte.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 maart 2012.