ECLI:NL:HR:2012:BU3160

30 maart 2012 Eerste Kamer 10/01807 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. L. Kelkensberg, t e g e n 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te Vlaardingen, 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: aanvankelijk mrs. D. Rijpma en R.L. Bakels, thans alleen mr. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 30 januari 1997 en 5 november 1998; b. de arresten in de zaken met rolnummers 99/493 en 99/857 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 maart 2000 en 20 november 2001; c. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 26 oktober 2005 en 19 april 2006; d. de arresten in de zaak 105.005.022/01 (rolnummer oud C06/00810) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 november 2007 en 12 januari 2010. Bij beslissing van 25 maart 2010 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 12 januari 2010 cassatie kan worden ingesteld voordat eindarrest is gewezen. Het arrest van het hof van 12 januari 2010 is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof van 12 januari 2010 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3.1.1 In maart 1996 is ingebroken in het bedrijfspand van [eiseres], waarbij diverse zaken zijn gestolen. De verzekeraar van [eiseres], Amev, heeft dekking van deze schade geweigerd omdat [eiseres] niet had voldaan aan de door Amev geformuleerde eisen ter zake van inbraakpreventie. Die eisen had Amev vermeld in een brief van 21 december 1992 aan [eiseres]'s assurantietussenpersoon, [verweerder] c.s. Tot de eisen behoorde het aanleggen van een alarminstallatie door [eiseres]. [Eiseres] houdt [verweerder] c.s. in deze procedure aansprakelijk voor haar schade - die is vastgesteld op een bedrag van ƒ 135.221,43 (excl. btw) -, op de grond dat zij [eiseres] niet hebben geïnformeerd over genoemde eisen van Amev. Zij vordert betaling van genoemd bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.1.2 Bij tussenvonnis van 5 november 1998 heeft de rechtbank [verweerder] c.s. toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij, zoals zij hebben gesteld, de nadere preventie-eisen, zoals neergelegd in genoemde brief van 21 december 1992, aan [eiseres] hebben voorgelegd, met haar hebben besproken en het resultaat daarvan aan Amev hebben meegedeeld. De rechtbank heeft overwogen wat het gevolg zou zijn als zij zouden slagen in dat bewijs, namelijk afwijzing van de vordering, en wat het gevolg zou zijn indien zij niet zouden slagen in dat bewijs, namelijk dat dan vast zou staan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [verweerder] c.s. jegens [eiseres] en dat dan in beginsel moet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen die wanprestatie en de weigering van verzekeraar Amev om dekking te verlenen (rov. 9.9 t/m 9.11). 3.1.3 [Verweerder] c.s. hebben tussentijds hoger beroep ingesteld van dit tussenvonnis, maar daarbij geen grieven gericht tegen de hiervoor weergegeven oordelen van de rechtbank, naar het hof heeft vastgesteld in zijn in dit hoger beroep gewezen arrest van 20 november 2001 (rov. 12). 3.1.4 Het hof heeft bij genoemd arrest het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd, waarna partijen hebben voortgeprocedeerd bij de rechtbank. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank [verweerder] c.s. in de hiervoor in 3.1.2 genoemde bewijsopdracht geslaagd geoordeeld en op grond daarvan de vordering van [eiseres] afgewezen. 3.1.5 Tegen dit vonnis is door [eiseres] hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof [eiseres] toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs met betrekking tot genoemde bewijsopdracht. Nadat opnieuw getuigen waren gehoord, heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden tussenarrest [eiseres] geslaagd geoordeeld in het tegenbewijs. 3.1.6 Vervolgens heeft het hof in dit arrest, in het kader van, naar het overweegt, de devolutieve werking van het hoger beroep, onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat [verweerder] c.s. moeten bewijzen dat zij de brief van 21 december 1992 met [eiseres] hebben besproken. Volgens het hof is dat niet het geval. De bewijslast met betrekking tot het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] c.s. rust in beginsel bij [eiseres] en er is geen reden voor een andere bewijslastverdeling. De rechtbank heeft [verweerder] c.s. derhalve ten onrechte met het bewijs van de hiervoor in 3.1.2 genoemde feiten en omstandigheden belast, aldus het hof (rov. 12 t/m 14). 3.1.7 Uitgaande van de zijns inziens juiste bewijslastverdeling, heeft het hof het bewijs opnieuw beoordeeld. Het oordeelt dat [eiseres] niet heeft bewezen dat [verweerder] c.s. de brief niet met haar heeft besproken. In dit verband heeft het nog mede overwogen dat er niet alleen onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [verweerder] c.s. om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief wél met [eiseres] hebben besproken, maar dat er eveneens onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [eiseres] om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief niet met [eiseres] hebben besproken, en dat, aangezien [eiseres] de bewijslast en daarom ook het bewijsrisico draagt, de onzekerheid op dit punt voor [eiseres]'s rekening komt (rov. 15 t/m 18). Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank de vordering van [eiseres] terecht heeft afgewezen. 3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.1.6. Het betoogt, kort gezegd, dat het door de rechtbank bij tussenvonnis gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, een eindbeslissing betreft omtrent de bewijslastverdeling of omtrent de gevolgen van het al dan niet leveren van bewijs door [verweerder] c.s., dat [verweerder] c.s. daartegen niet zijn opgekomen in hun tussentijds hoger beroep en dat het hof derhalve aan die eindbeslissing(en) was gebonden. 3.3.1 Vooropgesteld kan worden dat een bewijsopdracht als zodanig geen eindbeslissing is, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar dus steeds van terugkomen, eventueel ook naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt. Indien de rechter echter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt, is sprake van een eindbeslissing, waaraan hij gebonden is, behoudens ingeval hem bij latere uitspraak blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 3.3.2 Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is. Kennelijk strekt het middel mede ten betoge dat het door de rechtbank gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, onmiskenbaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven. Dit betoog is gegrond. De overwegingen van de rechtbank in bedoeld tussenvonnis laten geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist over de gevolgen van de bewijslevering door [verweerder] c.s. 3.3.3 Ingeval appellant in hoger beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in het bewijs dat hij naar het oordeel van de rechter in eerste aanleg, gelet op de bewijslastverdeling ter zake, diende te leveren, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de appelrechter ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechter in eerste aanleg is uitgegaan, juist is, ook indien de geïntimeerde dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld (HR 24 december 1999, LJN AA4007, NJ 2000/428, HR 11 juni 2004, LJN AO6015, NJ 2005/282 en HR 30 januari 2009, LJN BG5053, NJ 2010/497). Hetzelfde geldt in het zich hier voordoende, nauw verwante geval dat de rechter in eerste aanleg zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft uitgelaten over de gevolgen van de bewijslevering. De appelrechter dient dan, indien nodig, na te gaan of dat oordeel juist is. 3.3.4 Het vorenstaande lijdt evenwel uitzondering in het zich hier tevens voordoende geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis waarin de eindbeslissing over de bewijslastverdeling of over de gevolgen van de bewijslevering is vervat, en hij die beslissing toen niet of tevergeefs heeft bestreden. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in appel te doen (HR 14 december 1973, LJN AC3890, NJ 1974/347, HR 16 oktober 1992, LJN ZC0721, NJ 1992/791, HR 8 juni 2001, LJN AB2019, NJ 2001/432 en HR 9 mei 2003, LJN AF4606, NJ 2005/168). Het stelsel waarvan de hiervoor in 3.3.3 weergegeven regel deel uitmaakt, geldt indien en voor zover de geïntimeerde in eerste aanleg in het gelijk is gesteld doordat zijn vordering is toegewezen of de vordering tegen hem is afgewezen. 4.1 Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld. 4.2 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 januari 2010, voor zover tussen partijen gewezen; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.