ECLI:NL:HR:2012:BT8778

10 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/02260 P Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 februari 2010, nummer 23/006621-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie De beroepen zijn ingesteld door de betrokkene en de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de betrokkene hebben mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De middelen zijn schriftelijk toegelicht. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt dat de door het Hof bij arrest gegeven ontnemingsbeslissing nadien op ontoelaatbare wijze bij proces-verbaal is gewijzigd. 2.2.1. De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in: "Bij de bepaling van het aan veroordeelde te ontnemen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof tot uitgangspunt hetgeen in het rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO) d.d. 1 september 2005, opgemaakt door S.M. Ramsoedh is vermeld omtrent de in- en verkoopprijs van de door veroordeelde verhandelde XTC-pillen. Met betrekking tot de gehanteerde wisselkoers van de USD gaat het hof uit van de gemiddelde wisselkoers van de maand waarin het desbetreffende transport plaats heeft gevonden, overeenkomstig de wisselkoersen zoals vermeld op de website van de Nederlandse Bank. Dit in afwijking van de gehanteerde wisselkoers in het rapport SFO waar van de gemiddelde wisselkoers per jaar wordt uitgegaan. De in het rapport SFO gevolgde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof over en maakt deze tot de zijne met uitzondering van de gehanteerde wisselkoers en de hiernavolgende onderdelen: (...) Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 1.313.185,88, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening: (...) [Betrokkene 1] heeft 6 transporten voor de veroordeelde uitgevoerd te weten: 1. 8 oktober 2000 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 50.000 x $ 3.25 = 162.500 De gemiddelde wisselkoers in de maand oktober 2000 was 0,8552 162.500 x 0.8552 = € 138.970,00 2. 2 januari 2001 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 50.000 x $ 3.25= 162.500 De gemiddelde wisselkoers in de maand januari 2001 was 0,9383 162.500 x 0,9383 = € 152.473,75 3. 23 april 2001 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 50.000 x $ 3.25 = 162.500 De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2001 was 0,8920 162.500 x 0,8920 = € 144.950,00 4. 5 mei 2001 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 50.000 x $ 3.25 = 162.500 De gemiddelde wisselkoers in de maand mei 2001 was 0,8742 162.500 x 0,8742 = € 142.057,50 5. 29 mei 2001 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 50.000 x $ 3.25 = 162.500 De gemiddelde wisselkoers in de maand mei 2001 was 0,8742 162.500 x 0,8742 = € 142.057,50 6. 26 juni 2001 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 50.000 x $ 3.25= 162.500 De gemiddelde wisselkoers in de maand juni was 0,8532 162.500 x 0,8532 = € 138.645,00 Totale winst in euro's transporten [betrokkene 1]: € 138.970,00 + € 152.473,75 + € 144.950,50 + € 142.057,50 + € 142.057,50 + € 138.645,00 = € 859.154,25 [Betrokkene 2] heeft 5 transporten voor de veroordeelde uitgevoerd te weten: 1. Februari 2000 Aantal pillen 1.000 Verkoopprijs per pil $ 3,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 1,25 1000 x $ 1,25 = 1.250 De gemiddelde wisselkoers in de maand februari 2000 was 0,9834 1.250 x 0.9834 = € 1229,25 2. April 2000 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil) 50.000 x $ 1.625 = 81.250 De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2000 was 0,9470 81.250 x $ 0,9470 = € 76.943,75 3. April 2000 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil) 50.000 x $ 1.625 = 81.250 De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2000 was 0,9470 81.250 x $ 0,9470 = € 76.943,75 4. Juni 2000 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil) 50.000 x $ 1.625 = 81.250 De gemiddelde wisselkoers in de maand juni 2000 was 0,9492 81.250 x $ 0,9492 = € 77.122,50 5. September 2000 Aantal pillen 10.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil) 10.000 x $ 1.625 = 16.250 De gemiddelde wisselkoers in de maand september 2000 was 0,8721 16.250x 0,8721 = € 14.171,63 Totale winst in euro's transporten [betrokkene 2]: € 1229,25 + € 76.943,75 + € 76.943,75 + € 77.122,50 + € 14.171,63 = € 246.410,88 [Betrokkene 3] heeft 3 transporten voor de veroordeelde uitgevoerd te weten: 1. 16 april 2000 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil) 50.000 x $ 1.625 = 81.250 De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2000 was 0,9470 81.250 x 0,9470 = € 76.943,75 2. 7 mei 2000 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil) 50.000 x $ 1.625 = 81.250 De gemiddelde wisselkoers in de maand mei 2000 was 0,9060 81.250 x 0,9060 = € 73.612,50 3. 11 Juni 2000 Aantal pillen 50.000 Verkoopprijs per pil $ 5,00 Inkoopkosten per pil $ 1,75 Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil) 50.000 x $ 1.625 = 81.250 De gemiddelde wisselkoers in de maand juni 2000 was 0,9492 81.250 x 0.9492 = € 77.122,50 Totale winst in euro's transporten [betrokkene 3]: € 76.943,75 + € 73.612,50+ € 77.122,50 = € 227.678,75 Totale opbrengst transporten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]: € 859.154,25 + € 246.410,88 + € 227.678,75 = € 1.333.243,88 Kosten Vergoedingen [betrokkene 1]: $ 10.359 Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode oktober 2000 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,88864 10.359 x 0,88864 = € 9.205 Vergoedingen [betrokkene 4]: $ 12.431 Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode april 2001 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,8731 12.431 x 0,8731 = € 10.853 Totale kosten: € 9205 + € 10853 = € 20.058 Opbrengsten - Kosten 1.333.243,88 - 20.058 = € 1.313.185,88." 2.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2010 houdt onder meer het volgende in: "De advocaat-generaal antwoordt op vragen van de oudste raadsheer - zakelijk weergegeven - als volgt: U vraagt of de wisselkoers die in het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO) wordt genoemd, de gemiddelde wisselkoers over de betreffende periode betreft. Dit staat op pagina 14 van het betreffende rapport vermeld. De voorzitter merkt op dat de waarde van de dollar in de desbetreffende periode hoger lag. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 januari 2012. Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.