ECLI:NL:HR:2011:BU3685

Nr. 10/01366 11 november 2011 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X1 B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 januari 2010, nr. 07/00002, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Rechtbank te Breda (nr. AWB 05/1524) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. F.J.H.M. Berndsen, advocaat te Breda. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende hield sinds 1 januari 2001 het volledige belang in A, een vennootschap naar Frans recht die in 1997 is opgericht door belanghebbende en haar directeur/enig aandeelhouder X2. X2 heeft per 1 januari 2001 zijn belang in A verkocht aan belanghebbende. A wordt in fiscaal opzicht als transparant aangemerkt. 3.1.2. De bezittingen van de A bestonden nagenoeg uitsluitend uit een zeiljacht en een in Frankrijk gelegen woning (hierna: de woning). De woning is door X2 ter gelegenheid van de oprichting van A ingebracht in die vennootschap. Het zeiljacht is door hem in 1998 aan A verkocht. Het door belanghebbende in de A geïnvesteerde vermogen bedraagt € 1.322.507, welk bedrag in zijn geheel betrekking heeft op de woning en het zeiljacht. De waarde van de woning per 1 januari 2001 is geschat op € 1.760.786. 3.1.3. X2 heeft de woning in het onderhavige jaar zeven weken gehuurd. Ter zake van deze huur is in het onderhavige jaar aan hem € 9530 (zeven weken à ƒ 3000) in rekening gebracht. Daarnaast is aan hem in het onderhavige jaar € 2268 in rekening gebracht voor het gebruik van het zeiljacht. 3.2. Het Hof heeft de Inspecteur gevolgd in zijn standpunt dat belanghebbende een verkapte winstuitdeling aan X2 heeft gedaan. Het Hof heeft daartoe - samengevat - geoordeeld (i) dat het gebruik dat X2 in het onderhavige jaar van de woning heeft gemaakt, plaatsvond in het kader van zijn vakantiebesteding, (ii) dat belanghebbende de woning (ook) de rest van het jaar 2001 beschikbaar heeft gehouden voor X2, (iii) dat de woning in dat jaar niet door belanghebbende of door derden is gebruikt of aan derden ter beschikking is gesteld, (iv) dat het beschikbaar houden van de woning door belanghebbende geschiedde met de bedoeling om X2 in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, ter vervulling van zijn persoonlijke wensen een voordeel toe te kennen, en (v) dat belanghebbende zich van deze bevoordeling bewust was, althans redelijkerwijs bewust behoorde te zijn. Het Hof heeft hieraan de conclusie verbonden dat sprake is van een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden, die moet worden aangemerkt als een (niet aftrekbare) informele uitkering van dividend. Het Hof heeft niet aannemelijk geacht de stelling van belanghebbende dat de woning in 2001 ook aan zakelijke relaties ter beschikking is gesteld en het heeft niet beslissend geacht of, zoals belanghebbende had gesteld, de aanschaf van de woning door belanghebbende berustte op zakelijke motieven. Tegen deze oordelen richten zich de middelen I tot en met V. 3.3.1. Naar aanleiding van het in de middelen I, III en V besloten liggende betoog heeft het volgende te gelden. Voorop staat dat het een ondernemer vrij staat zijn onderneming uit te oefenen met alle door hem daartoe nuttig geachte vermogensbestanddelen en op de door hem nuttig geachte wijze. Voor de heffing van vennootschapsbelasting vormt het aldus behaalde werkelijke resultaat de belastbare winst en niet het resultaat dat de vennootschap met andere vermogensbestanddelen of op andere wijze had kunnen behalen. Het enkele feit dat een vennootschap een winstmogelijkheid onbenut heeft gelaten om een ander te bevoordelen vormt niet een bijzondere omstandigheid die reden geeft om een voordeel dat de vennootschap niet heeft genoten doch desgewenst had kunnen genieten ten laste van die vennootschap in de belasting te betrekken (vgl. HR 20 oktober 1971, nr. 16580, BNB 1971/233). Dat is anders indien een vennootschap met haar aandeelhouder overeenkomsten aangaat, waarbij zij voor de prestaties waartoe zij zich verbindt, een vergoeding bedingt welke lager is dan zij van een niet-aandeelhouder die overigens in dezelfde positie verkeert, zou hebben bedongen, zulks met de bedoeling de aandeelhouder te bevoordelen. In een dergelijk geval dient het voordeel dat de vennootschap aldus aan haar aandeelhouder doet toekomen, ingevolge artikel 8, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 tot de winst van de vennootschap te worden gerekend (vgl. HR 18 maart 1987, nr. 23711, BNB 1987/245, en HR 28 juni 2002, nr. 36446, LJN AE4718, BNB 2002/343). 3.3.2. In de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen van het Hof ligt besloten het oordeel dat belanghebbende de woning en het zeiljacht in het onderhavige jaar gedurende zeven weken ter beschikking van X2 heeft gesteld en dat zij gedurende het resterende gedeelte van het jaar de beschikkingsmacht over de woning en het zeiljacht niet heeft afgestaan, maar zelf heeft behouden. Onder deze omstandigheden is voor dat resterende gedeelte van het jaar geen sprake van een situatie waarin een voordeel dat belanghebbende niet heeft genoten doch desgewenst had kunnen genieten te haren laste in de belasting moet worden betrokken. 's Hofs andersluidende oordeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen I, III en V slagen in zoverre. Deze middelen behoeven voor het overige geen behandeling, evenmin als de middelen II en IV. 3.4.1. Middel VI klaagt erover dat het Hof heeft nagelaten een oordeel te geven over belanghebbendes grief dat de belastingheffing over de huurinkomsten uit de woning op grond van artikel 6 van het Belastingverdrag Nederland-Frankrijk van 16 maart 1973 (hierna: het Verdrag) exclusief aan Frankrijk is toegewezen. Het middel slaagt in zoverre. Uit de uitspraak van het Hof noch uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende die grief ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. 3.4.2. Met betrekking tot middel VI heeft voorts het volgende te gelden. Ingevolge artikel 6 van het Verdrag is de belastingheffing over inkomsten uit in Frankrijk gelegen onroerende zaken aan Frankrijk toegewezen. Op grond van artikel 24, onderdeel A, lid 1, van het Verdrag is Nederland echter bevoegd om ter bepaling van de in Nederland (over de belastbare inkomsten die aan hem ter heffing zijn toegewezen) verschuldigde belasting de aan Frankrijk toegewezen bestanddelen van het inkomen mede in aanmerking te nemen. Voorkoming van dubbele belasting vindt alsdan plaats volgens de in artikel 24, onderdeel A, lid 2, van het Verdrag neergelegde zogenoemde evenredigheidsmethode. Deze methode komt erop neer dat Nederland bij de voorkoming van dubbele belasting voor zijn inwoners geen grotere vrijstelling hoeft te verlenen dan het (evenredig bepaald) bedrag aan belasting dat hij zelf over het inkomen uit Frankrijk zou heffen. Het inkomen uit Frankrijk mag bij de toe te passen evenredigheidsmethode worden bepaald in overeenstemming met de Nederlandse wetgeving, dat wil zeggen op het bedrag van de met inachtneming van het zogeheten 'at arm's length'-beginsel bepaalde inkomsten en na aftrek van de daarvoor in aanmerking komende kosten. Indien de vaststelling van de zuivere inkomsten uit de woning leidt tot een negatief bedrag, dient dit bedrag ingevolge artikel 12 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 bij beschikking te worden vastgesteld. 3.4.3. Uit het hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 overwogene volgt dat het Hof de grief van belanghebbende niet onbehandeld had mogen laten. Middel VI slaagt mitsdien. 3.5. Gelet op het hiervoor in 3.3.2 en 3.4.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 10/01367 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 448, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 1748, derhalve € 874, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2011.