ECLI:NL:HR:2011:BT6685

16 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/01946 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n 1. KPN B.V., voorheen KPN Telecom B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 2. TELE2 NEDERLAND B.V., voorheen Versatel Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. VIATEL GLOBAL COMMUNICATIONS B.V., gevestigd te Hoofddorp, 4. UPC NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, 5. EUROFIBER NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, 6. VERIZON NEDERLAND B.V., voorheen MCI Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en de Telecomoperators. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 268285 / HA ZA 06-2164 van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 april 2008; b. het arrest in de zaak 200.011.076/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Telecomoperators hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Staat toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de Telecomoperators door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. Bij brief van 13 oktober 2011 heeft mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, namens de telecomoperators op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Staat en mr. Van Hemel hebben bij brieven van 13 oktober 2011 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eind 2003 is een begin gemaakt met reconstructiewerkzaamheden aan de Rijksweg A12 tussen Gouda en 's-Gravenhage en de provinciale wegen N209 en N219. De reconstructie werd uitgevoerd in drie deelprojecten, namelijk "Aansluiting Bleiswijk", "Zevenhuizen/Waddinxveen" en "Plusstroken". (ii) In het kader van deze reconstructiewerken hebben de Staat (Rijkswaterstaat), de provincie Zuid-Holland (hierna: de Provincie), de gemeente Bleiswijk, de gemeente Zoetermeer en Railinfrabeheer B.V. (hierna: ProRail) in de maand december 2003 een uitvoeringsovereenkomst gesloten. Op 24 september 2004 hebben de Staat (Rijkswaterstaat), de Provincie, de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, de gemeente Waddinxveen en ProRail een soortgelijke uitvoeringsovereenkomst gesloten. (iii) De Telecomoperators hadden glasvezel- en telecomkabels, lege (mantel)buizen en/of leidingen (hierna kortweg: 'de kabels') liggen in zes percelen grond, kadastraal bekend onder Bleiswijk en Zevenhuizen. Deze percelen grond waren eigendom van de gemeente Bleiswijk onderscheidenlijk van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle (hierna ook: de gemeenten). (iv) Met het oog op de voorgenomen werkzaamheden heeft de gemeente Bleiswijk bij brief van 21 april 2004 en heeft de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle bij brief van 28 september 2004 aan de Telecomoperators verzocht de in deze percelen gelegen kabels te verplaatsen. (v) De gemeenten hebben de desbetreffende percelen verkocht aan de Staat. De levering daarvan geschiedde op 1 november 2005 (Bleiswijk), respectievelijk op 28 oktober 2005 (Zevenhuizen-Moerkapelle). De kabels waren toen nog niet verplaatst. (vi) Bij brieven van 2 november 2005 heeft Rijkswaterstaat de Telecomoperators op de hoogte gesteld van de eigendomsoverdrachten en de data genoemd waarop de verplaatsingen van de kabels gereed moesten zijn. In die brieven is meegedeeld dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten van 21 april en 28 september 2004 en: "De aanschrijvingen blijven derhalve in stand en worden door Rijkswaterstaat - als gedoogplichtige - overgenomen en - voor zover nodig - herhaald. Uw kabels dienen dientengevolge volgens bovenstaand overzicht uit de desbetreffende percelen verwijderd te zijn." (vii) De Telecomoperators hebben aan het verzoek tot verplaatsing voldaan. In juli 2005 zijn partijen overeengekomen dat de Telecomoperators en Rijkswaterstaat ieder 50% van de kosten van de verplaatsing dragen in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure. 3.2 In de onderhavige procedure, die is ingeleid bij dagvaarding van 20 juni 2006, vordert de Staat een verklaring voor recht dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor rekening van de Telecomoperators komen. De Staat baseert die vordering op art. 5.8 lid 1 (voorheen, tot inwerkingtreding op 1 februari 2007 van de Wet van 6 december 2006, Stb. 2007, 16: art. 5.7 lid 1) Telecommunicatiewet (hierna: Tw), dat luidt: "De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust." 3.3 De Staat heeft, naar de kern genomen, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De Staat kan als eigenaar van de grond en gedoogplichtige eisen dat de Telecomoperators ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw op eigen kosten overgaan tot verplaatsing van de kabels die noodzakelijk is voor de uitvoering van de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde reconstructiewerken. Voor het geval dat de rechter zou oordelen dat de situatie ten tijde van de verzoeken van de gemeenten (21 april en 28 september 2004) beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de Telecomoperators ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw verplicht zijn op eigen kosten tot verplaatsing van de kabels over te gaan, heeft de Staat subsidiair aangevoerd dat die kosten voor rekening van de Telecomoperators dienen te komen omdat de verplaatsing nodig was voor de uitvoering van werken door of vanwege de gemeenten op wie destijds, als eigenaren, de gedoogplicht rustte. Voorts heeft de Staat nog, voor het geval dat geoordeeld zal worden dat de verplaatsing nodig was voor de uitvoering van werken voor of vanwege de Staat, betoogd dat het eveneens de Staat was op wie op 21 april en 28 september 2004 de gedoogplicht rustte, omdat hij reeds voordat hij de eigendom van de percelen had gekregen de werkzaamheden op de desbetreffende gronden mocht uitvoeren. Ook in dat geval behoren volgens de Staat de verplaatsingskosten voor rekening van de Telecomoperators te komen. 3.4 De Telecomoperators hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de Staat in de kosten van de verplaatsing van de kabels te veroordelen. 3.5 De rechtbank achtte de situatie ten tijde van de verzoeken van de gemeenten maatgevend en wees de vordering van de Staat op de subsidiaire grondslag toe omdat de gemeenten toentertijd naar haar oordeel zowel gedoogplichtigen waren als degenen door of vanwege wie de reconstructiewerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Het hof hanteerde hetzelfde "peilmoment". Anders dan de rechtbank achtte het hof evenwel de vordering van de Staat op de subsidiaire grondslag niet toewijsbaar, omdat de reconstructiewerkzaamheden voor de uitvoering waarvan de verplaatsing van de kabels noodzakelijk was, niet door of vanwege de gemeenten zouden worden uitgevoerd. Het hof wees de reconventionele vordering van de Telecomoperators toe. Het cassatiemiddel klaagt in de onderdelen 1 en 2 over de afwijzing van de vordering van de Staat op de subsidiaire grondslag en in onderdeel 3 over de afwijzing van de vordering van de Staat op de primaire grondslag. 3.6 Onderdeel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (rov. 3.3-3.10) dat het niet ging om werken die, zoals de rechtbank had geoordeeld, zouden worden uitgevoerd door of vanwege de gemeenten. De stelling van de Staat dat het wel ging om zodanige werken steunt op de, door de rechtbank gevolgde, visie van de Staat dat de gemeenten als partij bij de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde uitvoeringsovereenkomsten (mede)opdrachtgever waren van de uitvoering van de werken en dat de gemeenten zijn aan te merken als degenen die de werken (mede) zelf uitvoeren. Het hof heeft, anders dan onderdeel 1.1 veronderstelt, die visie van de Staat verworpen. Die verwerping berust op de uitleg die het hof aan de uitvoeringsovereenkomsten heeft gegeven. Daaruit kan naar het kennelijke oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd. Het oordeel van het hof dat partijen niets hebben gesteld waaruit kan volgen dat de gemeenten wel met de aannemers hebben gecontracteerd, is in dit licht niet onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1.1, voor zover het feitelijke grondslag heeft, faalt. 3.7 De onderdelen 1.2 en 1.3 gaan ervan uit dat onder uitvoering van werken "door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust" als bedoeld in art. 5.8 lid 1 mede valt te begrijpen de uitvoering van werken waarvan de gedoogplichtige geen opdrachtgever is, maar die deel uitmaken van een (samenhangend) project waartoe ook (andere) werken behoren waarvan de gedoogplichtige wel opdrachtgever of mede-opdrachtgever is. De onderdelen falen, omdat zij uitgaan van een te veelomvattende, en daarom onjuiste, uitleg van de woorden "uitvoering van werken door of vanwege" in art. 5.8 lid 1. Ook de in onderdeel 1.6 naar voren gebrachte opvatting dat reeds het door de Staat gestelde eigen belang dat de gemeenten hadden bij de uitvoering van de werken meebrengt dat die "door of vanwege" de gemeenten zouden worden uitgevoerd is onjuist, zodat ook de klachten van deze onderdelen ongegrond zijn. 3.8 Ook de overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.9 Onderdeel 2 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de Staat, toen de gemeenten op 21 april en 28 september 2004 om verplaatsing van de kabels vroegen, geen gedoogplichtige was in de zin van art. 5.8 lid 1. Dit oordeel is ingegeven door de rechtsopvatting van het hof (rov. 5.2), kort gezegd, dat een derde die van de rechthebbende toestemming heeft gekregen om gronden te gebruiken voor de uitvoering van werken waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is, niet reeds daardoor op de voet van lid 1 van art. 5.8 als "degene op wie de gedoogplicht rust" een verplichting in het leven kan roepen van de in dat artikellid bedoelde aanbieder om de ten dienste van zijn netwerk in die gronden liggende kabels op eigen kosten te verplaatsen. 3.10 Deze rechtsopvatting is juist. Zou de hiervoor bedoelde derde wel als gedoogplichtige kunnen verlangen dat de aanbieder op eigen kosten tot verplaatsing overgaat zou, zoals het hof in rov. 5.2 terecht uiteenzet, het door de wet bedoelde onderscheid tussen een gedoogplichtige door of vanwege wie werken worden uitgevoerd (die aanspraak heeft op verplaatsing van de kabels door de aanbieder op diens kosten) en een derde door of vanwege wie werken worden uitgevoerd (die geen zodanige aanspraak kan doen gelden) vervallen. De in de Telecommunicatiewet geregelde gedoogplicht rust, zoals in art. 5.2 lid 1 van die wet tot uitdrukking is gebracht, op rechthebbenden en beheerders van gronden. Onder de hier bedoelde beheerders van gronden kan onder omstandigheden ook een gebruiker vallen, maar niet een gebruiker die de grond slechts in gebruik heeft gekregen om daarop de werken te laten uitvoeren waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is, ook niet als die gebruiker toekomstig eigenaar van de gronden is en niet van plan is om die gronden later weer aan de vorige eigenaar terug te leveren. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af. 3.11Onderdeel 3 keert zich tegen de verwerping door het hof van het primaire standpunt van de Staat dat niet de situatie op 21 april en 28 september 2004, maar de situatie op het moment waarop de kabels feitelijk zijn verplaatst, althans de situatie ten tijde van het laatste, definitieve en zelfstandige verzoek van de Staat van 2 november 2005, als peilmoment bepalend is voor de beantwoording van de vraag of de kosten van de verplaatsing ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw voor rekening van de Telecomoperators behoren te komen. 3.12 Het onderdeel betoogt onder 3.1 dat het hof in rov. 6.2 van zijn arrest heeft miskend dat het moment waarop kabels daadwerkelijk worden verplaatst, te gelden heeft als het peilmoment voor de omstandigheden aan de hand waarvan moet worden vastgesteld wie de gedoogplichtige is in de zin van art. 5.8 lid 1. De klacht faalt, nu de opvatting dat de situatie ten tijde van de daadwerkelijke verplaatsing van de kabels bepalend is voor de beantwoording van de vraag wie als gedoogplichtige in de zin van art. 5.8 lid 1 moet worden aangemerkt in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. 3.13 Onder 3.3 voert het onderdeel een motiveringsklacht aan tegen het oordeel van het hof in rov. 6.1 voor zover het hof aldaar in de stellingen van de Staat niet mede een beroep erop heeft gelezen dat het door hem gedane verplaatsingsverzoek als een zelfstandig verplaatsingsverzoek heeft te gelden naast de verplaatsingsverzoeken van de gemeenten. De klacht kan bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat uit de rov. 6.2 en 6.3 van het bestreden arrest blijkt dat het hof de argumentatie van de Staat wel degelijk heeft opgevat als mede inhoudende het betoog dat het verzoek van de Staat van 2 november 2005 als een zelfstandig verplaatsingsverzoek heeft te gelden, maar dat betoog heeft verworpen. 3.14 Het hof heeft met betrekking tot het hiervoor in 3.11 bedoelde primaire standpunt van de Staat geoordeeld (rov. 6.2 en 6.3) dat het peilmoment het moment is waarop het verplaatsingsverzoek wordt gedaan, omdat de in art. 5.8 lid 1 bedoelde aanbieder op dat moment moet overgaan tot maatregelen op verzoek van de gedoogplichtige. Dat moment is de datum van het eerste verplaatsingsverzoek, behoudens bijzondere omstandigheden zoals bijvoorbeeld bij een (al dan niet tijdelijke) intrekking van het verzoek. In het onderhavige geval doet zich niet zo'n bijzondere omstandigheid voor, nu de aanvankelijke verplaatsingsverzoeken van 21 april en 28 september 2004 voortdurend zijn gehandhaafd en de Staat in zijn brieven van 2 november 2005, nadat hij eigenaar was geworden, een verplaatsingsverzoek heeft gedaan, dat een herhaling is van de aanvankelijke verplaatsingsverzoeken, waar toch het verzoek van de Staat ziet op dezelfde kabels en dezelfde locaties en op dezelfde uitvoering van dezelfde werken. Dat is naar het oordeel van het hof nog te meer zo, nu de Staat in zijn brieven uitdrukkelijk schrijft dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten en dat deze aanschrijvingen in stand blijven en door de Staat overgenomen en herhaald worden. 3.15 Het onderdeel klaagt onder 3.2 en 3.4 dat het hof in zijn rov. 6.2 en 6.3 in strijd met art. 5.8 lid 1 Tw aan het verzoek van de Staat van 2 november 2005 geen zelfstandige betekenis heeft toegekend en heeft geoordeeld dat slechts onder bijzondere, zich in dit geval niet voordoende, omstandigheden, zoals de omstandigheid dat het oorspronkelijke verplaatsings-verzoek (tijdelijk) wordt ingetrokken, aan het verzoek van de Staat als nieuwe eigenaar zelfstandige betekenis zou kunnen toekomen. 3.16 Deze klachten slagen. Met een redelijke uitleg en toepassing van art. 5.8 lid 1 Tw valt niet te verenigen dat de rechtsgevolgen van het definitieve verplaatsings-verzoek van 2 november 2005 van de Staat, behoudens bijzondere omstandigheden als door het hof bedoeld, gedicteerd worden door de rechtsgevolgen van de onder andere omstandigheden gedane eerdere gemeentelijke verzoeken, waaraan de Telecomoperators op 2 november 2005 nog geen gevolg hadden gegeven. Het hof had derhalve het verzoek van de Staat afzonderlijk moeten beoordelen en de rechtsgevolgen daarvan moeten bepalen zonder doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de rechtsgevolgen die naar het oordeel van het hof zijn voortgevloeid uit de gemeentelijke verzoeken van 21 maart en 28 september 2004. De omstandigheid dat de Staat in zijn brieven van 2 november 2005 meedeelde dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de eerdere verzoeken van de gemeenten en zijn verzoek presenteerde als een overneming en zo nodig herhaling van die eerdere verzoeken, die betrekking hadden op dezelfde kabels en dezelfde locaties en op dezelfde uitvoering van dezelfde werken, maakt dat niet anders, nu daaruit geenszins kon worden afgeleid dat de Staat zijn aan de Telecomoperators bekende opvatting dat zij ingevolge art. 5.8 lid 1 (destijds art. 5.7 lid 1) Tw verplicht waren om op eigen kosten tot verplaatsing van de kabels over te gaan, prijsgaf voor het geval dat die verplichting niet reeds uit de verzoeken van de gemeenten voortvloeide. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. 3.17 Ook onderdeel 4, dat gericht is tegen rov. 8, en dat voortbouwt op onderdeel 3, slaagt. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Telecomoperators in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 483,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.