ECLI:NL:HR:2011:BT6406

20 december 2011 Strafkamer nr. 10/02281 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 6 april 2010, nummer 24/002498-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Esserheem" te Veenhuizen. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2. Waar het in deze zaak om gaat 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "(zaak A) hij in de periode van 9 april 2003 tot en met 9 februari 2007 te Assen opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] l997, welke minderjarige aldus beneden de leeftijd van twaalf jaren was, heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, immers heeft verdachte voornoemde minderjarige ondergebracht gehouden ergens in Algerije, zijnde [betrokkene 2] degene die het wettig gezag over genoemde minderjarige uitoefende." en "(zaak B) hij in de periode van l0 februari 2007 tot en met 29 januari 2008 te Assen opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] l997, welke minderjarige aldus beneden de leeftijd van twaalf jaren was, heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, immers heeft verdachte voornoemde minderjarige ondergebracht gehouden ergens in Algerije, zijnde [betrokkene 2] degene die het wettig gezag over genoemde minderjarige uitoefende." 2.2. De verdachte wordt vervolgd voor onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag. De Rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van het aan hem in de zaak B tenlastegelegde en heeft hem ter zake van het in de zaak A bewezenverklaarde misdrijf veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden. De Officier van Justitie en de verdachte hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. De Advocaat-Generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van de feiten in de zaken A en B zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren. Het Hof heeft deze feiten bewezenverklaard en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof niet zonder nader onderzoek had mogen aannemen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, althans dat het Hof zijn oordeel dat van een zodanige afstand kan worden gesproken, ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.2. De procesgang is voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt geweest. (i) In eerste aanleg werd de verdachte door een raadsman bijgestaan. (ii) In hoger beroep heeft de voorzitter van het Hof op de voet van art. 41, eerste lid onder b, Sv aan de verdachte mr. H.M.G. Peters, advocaat te Rotterdam, toegevoegd. De kantoorgenoot van haar, mr. S. Urcun, is op de terechtzitting van het Hof op 10 april 2009 verschenen. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 mei 2009 is mr. Peters verschenen en heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden. (iii) Blijkens een faxbericht van 13 juli 2009 heeft mr. Peters het Hof medegedeeld dat zij niet langer de raadsvrouwe van de verdachte is. (iv) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 juli 2009 heeft de verdachte medegedeeld te worden bijgestaan door de aldaar niet verschenen mr. S. Karkache, advocaat te Rotterdam, en heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden. (v) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 augustus 2009 is verschenen mr. M.J. van Rooij, die heeft medegedeeld op te treden namens mr. Karkache en heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden. (vi) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 2009 is verschenen mr. A.K. Ramdas en heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden. Blijkens een "Mutatie Toevoeging Raadsman" van 27 november 2009 is door de voorzitter van het Hof op de voet van art. 41, eerste lid onder b, Sv mr. Ramdas aan de verdachte toegevoegd. (vii) Blijkens een schrijven van 22 december 2009 heeft mr. Ramdas het verzoek gedaan om de zaak door andere raadsheren te laten behandelen. De voorzitter van het Hof heeft de raadsman op 4 januari 2010 bij faxbericht laten weten dat de behandelende raadsheren geen aanleiding zien zich te verschonen. De raadsman van de verdachte heeft daarop op dezelfde dag gereageerd per faxbericht. De inhoud van dit faxbericht luidt, voor zover hier van belang: "Geachte Edelgrootachtbare heer/vrouwe, In bovengenoemde zaak deel ik u mede dat ik morgen 5 januari 2010 niet op de zitting zal verschijnen vanwege het feit dat de verdachte geen vertrouwen heeft in de raadsheren." (viii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2010 houdt, voor zover hier van belang, in: "De verdachte verklaart het volgende, zakelijk weergegeven: Mijn raadsman, mr. Ramdas, wil dat mr. Dam bij de behandeling van mijn zaak terugtreedt uit de samenstelling van het hof. Ik heb er zelf echter geen problemen mee dat mr. Dam in de samenstelling van het hof aanwezig blijft bij de behandeling van mijn zaak. Ik kan mezelf vandaag verdedigen ter terechtzitting, buiten aanwezigheid van mijn raadsman. Ik wil dat de zaak vandaag wordt voortgezet. Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor korte tijd ten behoeve van beraad, waarna het onderzoek wordt voortgezet. De voorzitter deelt de verdachte mee dat het hof zich heeft beraden over de vraag of thans inderdaad voortgegaan kan worden met de behandeling van de zaak. Dit gelet op de uiteenlopende standpunten daarover van de verdachte enerzijds en zijn raadsman anderzijds. Het hof heeft besloten dat voortgegaan kan worden met de behandeling van de zaak, gelet op hetgeen de verdachte ter terechtzitting daarover heeft verklaard." Het Hof heeft nadien de behandeling van de zaak aangehouden. (ix) Blijkens een beslissing "Voorlopige hechtenis" van 17 februari 2010 is mr. Ramdas als raadsman blijven optreden. (x) Blijkens een faxbericht van 3 maart 2010 heeft mr. Ramdas te kennen gegeven dat hij op 23 maart 2010 verhinderd is met verzoek aan het Hof een nieuwe zittingsdatum te bepalen. (xi) De behandeling van de zaak is hervat ter terechtzitting van 23 maart 2010. Het proces-verbaal van die zitting houdt in: "De verdachte verklaart het volgende, zakelijk weergegeven: Mijn raadsvrouw is niet aanwezig. Zij was van mening dat haar aanwezigheid schadelijk zou zijn voor de zaak. Ik kan mezelf goed verdedigen. Ik wil graag dat de zaak vandaag wordt behandeld. De voorzitter wijst verdachte op zijn recht op rechtsbijstand. De verdachte handhaaft zijn verzoek tot voortzetting van de behandeling. De voorzitter deelt hem mee dat met de behandeling van de zaak kan worden voortgegaan, maar dat het hof geen eindarrest zal wijzen (doch de behandeling zal heropenen) indien verdachte binnen één week na sluiting van het onderzoek (welke sluiting naar verwachting vandaag plaats vindt) doet weten toch alsnog een raadsman te wensen. (...) De advocaat-generaal voert het woord en vordert dat het hof de verdachte ter zake van het in zaak A en zaak B aan hem ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal vordert dat haar op schrift gestelde requisitoir wordt gehecht aan het proces-verbaal van de zitting, welk verzoek wordt gehonoreerd. De verdachte voert het woord tot verdediging. Hij concludeert tot algehele vrijspraak. Aan de verdachte wordt het recht gelaten als laatste te spreken. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mee dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak zal plaats vinden ter terechtzitting van 6 april 2010 om 13.30 uur." 3.3.1. Art. 6, derde lid onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv). 3.3.2. Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte. Dat geldt ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. Dat betekent niet dat de zorg voor de verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien. 3.4. In deze zaak is sprake van een ernstig misdrijf, dat bedreigd is met een gevangenisstraf van negen jaren. Blijkens het in hoger beroep gehouden requisitoir heeft de Advocaat-Generaal de oplegging van een gevangenisstraf van acht jaren gevorderd. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 20 december 2011. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.