ECLI:NL:HR:2011:BQ8907

13 september 2011

Strafkamer

nr. 10/02397

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 8 oktober 2009, nummer 21/000846-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit andere hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Arnhem, Arnhem Zuid" te Arnhem.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof - met verwerping van een gevoerd verweer - ten onrechte een door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs heeft gebezigd.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 06 september 2008 te Arnhem, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen uit een winkel ([A]) gelegen aan het [a-straat 1] aldaar, een aantal cd's, toebehorende aan [A]."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een aangifteformulier winkeldiefstal, voor zover inhoudende:

"Ik, [betrokkene 1], beveiliger, ben door [A] gemachtigd tot het afhandelen van deze aangifte. Op 6 september 2008 heb ik, [betrokkene 1], gezien dat een voor mij onbekende persoon diverse cd's uit de verpakking haalde, in zijn tasje stopte en vervolgens de winkel, de [A] aan het [a-straat 1] te Arnhem, verliet zonder te betalen. Deze persoon heb ik buiten aangehouden. Deze persoon gaf op te zijn [verdachte]."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Vandaag, 6 september 2008, was ik in de [A]. Bij het rek lag een aantal cd's zonder alarm. Ik heb er een aantal gepakt en in mijn tas gedaan. Ik wilde ze meenemen zonder te betalen. Toen ik de kassa voorbij was werd ik aangesproken."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nummer 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (NJ 2009/349, NJ 2009/350 en NJ 2009/351) ben ik van mening dat de door mijn cliënt bij de politie afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten. De bewezenverklaring kan niet op één aangifte worden gebaseerd, zodat mijn cliënt van het hem tenlastegelegde moet worden vrijgesproken."

2.3.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist:

"De raadsman heeft aangevoerd dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden voor het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr 3639/02, NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009, NJ 2009/349/350/351).

Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:

Verdachte is op 6 september 2008 om 14.30 uur op heterdaad aangehouden ter zake van winkeldiefstal en vervolgens om 14.45 uur overgeleverd aan de politie. Verdachte is om 15.15 uur voorgeleid aan de hulpofficier van justitie en later die dag verhoord waarbij hij een bekennende verklaring heeft afgelegd. Verdachte is niet in verzekering gesteld en na verhoor heengezonden. Uit de stukken blijkt niet dat verdachte voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen.

De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval behoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting zoals door de raadsman bepleit.

Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg in aanmerking komt, rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.

Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door de op dat moment ingesloten verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van de verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier geen aanwijzigen dat de afgelegde verklaring, hoewel zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat afgelegd, niet betrouwbaar zou zijn. Ook de gemachtigde raadsman in hoger beroep heeft op dit punt geen verweer gevoerd. Het tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet nadrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd. Bij de beoordeling van de tweede van belang zijnde factor, de ernst van het verzuim, dient te worden opgemerkt dat de verhorende politieambtenaren bepaald geen zwaar verwijt van het verzuim kan worden gemaakt. De aanhouding, het daarop volgende verhoor van verdachte en de daarbij gevolgde procedure vond plaats voor de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad en in overeenstemming met de toen gangbare praktijk. De derde factor die het hof heeft te beoordelen is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. In dit kader is van belang dat verdachte er voor gekozen heeft om in eerste aanleg en in hoger beroep niet te verschijnen en derhalve zelf niet heeft aangegeven dat hij anders of niet had willen verklaren. Ter zitting in hoger beroep is door zijn gemachtigd raadsman evenmin naar voren gebracht dat verdachte, nadat hij alsnog zijn raadsman had geraadpleegd, anders of niet had willen verklaren dan wel op andere wijze door het verzuim in zijn verdediging is geschaad.

Het vorenstaande brengt, naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim."

2.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.4 is bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 13 september 2011.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.