ECLI:NL:HR:2011:BQ8095

2 december 2011

Eerste Kamer

10/04873

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

geen verweer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 102941/FA RK 09-643 van de rechtbank Almelo van 21 oktober 2009;

b. de beschikking in de zaak 200.054.969 van het gerechtshof te Arnhem van 10 augustus 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het inhoudt een afwijzing van het op art. 1:401 BW stoelende verzoek tot wijzing van de beschikking van 14 januari 2004 van de rechtbank Almelo.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 2 augustus 1991 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren (hierna: de kinderen), over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. Partijen hebben zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit.

(ii) Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 14 januari 2004 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voorts is in deze beschikking het bedrag dat de man aan de vrouw zal verstrekken als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op € 150,-- per kind per maand. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de man niet in staat is om de door de vrouw verzochte bijdrage van € 250,-- per maand per kind te voldoen, dat de man heeft aangeboden € 150,-- per maand per kind te voldoen, en dat de rechtbank overeenkomstig het aanbod van de man de bijdrage zal vaststellen op € 150,-- per maand per kind.

3.2 De man heeft wijziging verzocht van deze beschikking in die zin dat de bijdrage voor de verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 14 januari 2004 wordt gesteld op € 150,-- voor beide kinderen tezamen, en met ingang van 28 augustus 2008 op nihil, dan wel op een in goede justitie te bepalen bedrag.

Aan de met ingang van 14 januari 2004 verzochte wijziging (het primaire verzoek) heeft de man ten grondslag gelegd dat de beschikking van die datum niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat daarbij van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW. De man heeft daartoe gesteld dat de rechtbank destijds heeft miskend dat uit het door de man ingediende verweerschrift van 30 september 2003 volgt dat hij zijn aanbod tot betaling van € 150,-- per kind per maand slechts heeft gedaan onder het voorbehoud dat zijn draagkracht dit bedrag toeliet. Voorts heeft de man gesteld dat hij heeft bedoeld € 150,-- per maand voor de kinderen tezamen te hebben aangeboden in plaats van € 150,-- per kind per maand. De vrouw heeft als verweer aangevoerd dat het door de man gemaakte voorbehoud niet uit de processtukken is af te leiden, dat de man, die werd bijgestaan door een advocaat van Turkse origine, met zijn aanbod bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven, en dat hij hiervan na ommekomst van ruim zes jaar niet meer kan terugkomen.

De met ingang van 28 augustus 2008 verzochte wijziging (het subsidiaire verzoek) heeft de man gegrond op een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW waardoor de beschikking van 14 januari 2004 heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen. De man heeft in dit verband onder meer gesteld dat de winst uit zijn onderneming aanzienlijk is gedaald als gevolg van de kredietcrisis. De vrouw heeft dit weersproken.

De rechtbank heeft de verzoeken van de man afgewezen.

3.3 Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, met wijziging van de beschikking van 14 januari 2004 voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen betreft, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in die kosten met ingang van 4 juni 2009 vastgesteld op nihil.

Het hof wees het primaire verzoek af. Het overwoog daartoe als volgt:

"4.4 Het hof stelt vast dat de man in het petitum van het verweerschrift van 30 september 2003 de rechtbank Almelo uitdrukkelijk heeft verzocht een bijdrage van € 150,- per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen. In het lichaam van het stuk is vermeld dat dit gezien de draagkracht van de man een redelijke bijdrage is en kondigt de man aan dat hij in een later stadium de definitieve cijfers over 2003 en een draagkrachtberekening zal overleggen. Dat de man nadien zijn verzoek heeft gewijzigd, althans definitieve cijfers of een draagkrachtberekening in het geding heeft gebracht, volgt niet uit de stukken. Integendeel, in de beschikking is overeenkomstig het verweerschrift te lezen dat de man heeft aangeboden een bijdrage van € 150,- per kind per maand te betalen. De stelling van de man dat zijn aanbod verkeerd is verwoord als gevolg van het feit dat hij de Nederlandse taal onvoldoende machtig was, passeert het hof. De man werd destijds bijgestaan door een advocaat van Turkse origine, die blijkbaar ook Turks sprak, zodat een spraakverwarring niet aannemelijk is. Uitgaande van een aanbod van € 150,- per kind per maand brachten de grenzen van het geding mee dat de rechtbank geen lagere bijdrage dan het door de man aangeboden bedrag kon opleggen. Indien de man een voorbehoud had willen maken of maximaal € 150,- per maand voor beide kinderen tezamen had willen aanbieden, had het op zijn weg gelegen tegen de beschikking hoger beroep in te stellen. Dit heeft hij nagelaten. De door de man ter mondelinge behandeling aangevoerde stelling dat hij daartoe vanwege lichamelijke en psychische klachten niet in staat was, is tegenover de betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd, mede gelet op het feit dat de man in die tijd ook rechtsbijstand had. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Het primaire verzoek van de man de bijdrage met ingang van 14 januari 2004 op nihil te bepalen, zal het hof dan ook afwijzen."

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek oordeelde het hof dat de man voldoende heeft gesteld om een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW aan te nemen (rov. 4.8). Op het punt van de door de man verzochte ingangsdatum van de wijziging, overwoog het hof het volgende:

"4.9 In het feit dat de man de datum waarop de wijziging is ingetreden, zijnde 28 augustus 2008, als ingangsdatum opvoert voor zijn subsidiaire verzoek, ziet het hof aanleiding allereerst een beslissing over de ingangsdatum van de eventueel te verlagen bijdrage te geven. Daarbij stelt het hof voorop dat artikel 1:402 BW de rechter grote vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.

De rechter dient van zijn bevoegdheid tot vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik te maken.

Deze maatstaf in aanmerking nemend acht het hof het redelijk om de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift, zijnde 4 juni 2009, als ingangsdatum te hanteren. Met ingang van die datum had de vrouw met een eventuele verlaging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de kinderen] rekening kunnen houden en haar uitgaven hierop kunnen aanpassen. Een terugbetalingsverplichting van de vrouw ter zake van achteraf bezien teveel betaalde kinderalimentatie is niet aan de orde nu de man ter mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld dat zijn betalingsachterstand is opgelopen tot € 18.000,-. Daaruit volgt dat genoegzaam kan worden aangenomen dat de man de bijdrage in voornoemde periode nimmer heeft betaald."

Het hof oordeelde de draagkracht van de man ontoereikend om met ingang van 4 juni 2009 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen (rov. 4.19), en heeft de door de man verschuldigde bijdrage met ingang van die datum op nihil gesteld.

3.4.1Onderdeel I keert zich tegen de afwijzing van het primaire verzoek van de man in rov. 4.4. Het klaagt met onderdeel I.2 dat het oordeel van het hof dat voor de man slechts het rechtsmiddel van hoger beroep openstond, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de man dat het aanbod van € 150,-- per kind per maand is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat zijn draagkracht dit bedrag toeliet.

3.4.2 De klacht faalt.

Naar aanleiding van de stellingen van de man - hiervoor weergegeven in 3.2 - heeft het hof zich in rov. 4.4 onder meer begeven in de beoordeling van de vraag of de man in zijn verweerschrift van 30 september 2003 een voorbehoud heeft willen maken bij zijn verzoek (of aanbod) de bijdrage vast te stellen op een bedrag van € 150,-- per kind per maand. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en daartoe van belang geoordeeld dat de man de rechtbank destijds uitdrukkelijk heeft verzocht een bijdrage vast te stellen van € 150,-- per kind per maand, dat de man dit aanbod, blijkens het lichaam van bedoeld verweerschrift, gezien zijn draagkracht redelijk vond, en voorts dat de man zijn aanbod niet nadien heeft bijgesteld naar aanleiding van de definitieve jaarcijfers van zijn onderneming of (nadere) berekeningen van zijn draagkracht.

Deze motivering is niet onbegrijpelijk en berust voor het overige op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard.

3.4.3 Het falen van de motiveringsklacht van onderdeel I.2 brengt mee dat de rechtsklacht van onderdeel I.1 belang mist. Nu naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat de man een voorbehoud heeft willen maken of maximaal € 150,-- voor de kinderen tezamen heeft willen aanbieden, is het hierop gebaseerde primaire verzoek van de man terecht door het hof afgewezen.

3.4.4 Onderdeel I.3 mist zelfstandige betekenis.

3.4.5 Onderdeel I.4 is gericht tegen het oordeel dat niet is gebleken dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, en wordt voorgesteld voor zover het hof hiermee heeft miskend dat tussen partijen vaststaat dat de man een hoger aanbod heeft gedaan dan waartoe hij naar wettelijke maatstaven gehouden was en dat de vastgestelde alimentatie in zoverre niet aan de wettelijke maatstaven beantwoordt.

Het onderdeel faalt, nu het hof dit niet heeft miskend. Het bestreden oordeel moet in het licht van de voorafgaande overwegingen in rov. 4.4 aldus worden begrepen dat geen sprake ervan is dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven doordat daarbij is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW. De afwijking van de wettelijke maatstaven vindt volgens het hof immers haar grond in het aanbod van de man dat bewust van die maatstaven afweek, en niet in een vaststelling van de bijdrage op basis van onjuiste of onvolledige gegevens.

3.4.6 Onderdeel I.5 mist feitelijke grondslag.

Het daardoor bestreden oordeel van het hof moet immers aldus worden verstaan dat het primaire verzoek van de man ertoe strekt zijn bijdrage voor de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 14 januari 2004 (tot 28 augustus 2008) te bepalen op een bedrag van € 150,-- voor beide kinderen tezamen.

3.5 Onderdeel II bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van het hof naar aanleiding van het subsidiaire verzoek van de man - in rov. 4.9 - dat het redelijk is om de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift als ingangsdatum van de gewijzigde alimentatiebijdrage te hanteren.

Het onderdeel slaagt. In het onderhavige geval, dat hierdoor wordt gekenmerkt dat de man nauwelijks aan zijn alimentatieverplichting heeft voldaan en, naar in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen, inmiddels een betalingsachterstand jegens de vrouw heeft van € 18.000,--, bestond voor het hof geen grond voor een behoedzaam gebruik van zijn bevoegdheid de wijziging van de bijdrage te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum. Blijkens de stukken van het geding heeft de vrouw niet gemotiveerd gesteld dat zij door een wijziging met ingang van de door de man verzochte datum ingrijpende gevolgen ondervindt.

3.6 Gelet op het voorgaande kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen. De ingangsdatum van de nihilstelling van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal worden bepaald op 28 augustus 2008, de datum waarop naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof de wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW aan de zijde van de man is ingetreden.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 10 augustus 2010, doch uitsluitend wat betreft de ingangsdatum van de nihilstelling, en, opnieuw rechtdoende, stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 28 augustus 2008 op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.