ECLI:NL:HR:2011:BQ5099

2 september 2011 Eerste Kamer 10/02607 TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING AFVALOVEN NEE, gevestigd te Harlingen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke, t e g e n 1.RESTSTOFFENENERGIECENTRALE B.V., handelende onder de naam OMRIN, gevestigd te Leeuwarden, 2. AFVALSTURING FRIESLAND N.V., handelende onder de naam OMRIN, gevestigd te Leeuwarden, VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting en Omrin. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 101994/KG ZA 10-10 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 25 januari 2010; b. het arrest in de zaak 200.056.303/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 13 april 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Omrin is verstek verleend. De zaak is voor de Stichting toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 26 mei 2011 op die conclusie gereageerd. 3.1 Deze zaak betreft, kort samengevat weergegeven, het volgende: (i) Omrin draagt in Friesland zorg voor de inzameling, bewerking, recycling en eindverwerking van huishoudelijk- en bedrijfsafval. Het ingezamelde afval wordt door Omrin gerecycled en verwerkt in haar eigen scheidings- en bewerkingsinstallaties. De brandbare fractie van het afval die na scheiding overblijft en niet kan worden hergebruikt, wordt gestort, dan wel afgevoerd, naar afvalverbrandingsinstallaties buiten de provincie. Ten einde de brandbare fractie in eigen beheer te kunnen verwerken heeft Omrin het plan opgevat een ReststoffenEnergieCentrale (REC) te bouwen op het industrieterrein "Industriehaven" in Harlingen. (ii) Gedeputeerde staten van de provincie Fryslân hebben bij besluit van 16 december 2008 Omrin een vergunning als bedoeld in art. 8.1 van de Wet milieubeheer verleend voor het oprichten en in werking hebben van de REC (een milieuvergunning). (iii) De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 18 maart 2009 een verzoek van de Stichting en anderen tot schorsing van het besluit van gedeputeerde staten van 16 december 2008 afgewezen. (iv) Burgemeester en wethouders van de gemeente Harlingen hebben bij besluit van 18 maart 2009 Omrin een vergunning verleend voor de bouw van de REC. Omrin heeft direct na ontvangst van de bouwvergunning een begin gemaakt met de bouw. (v) De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 30 maart 2009 een vordering van de Stichting en anderen afgewezen om Omrin te verbieden de bouwwerkzaamheden voort te zetten. (vi) De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 13 januari 2010 het achter (ii) genoemde besluit van gedeputeerde staten van 16 december 2008 vernietigd. (vii) De Stichting heeft bij brief van 14 januari 2010 gedeputeerde staten verzocht om op te treden tegen de bouw van de REC, op grond van het feit dat de bouwactiviteiten niet langer werden gedekt door een milieuvergunning. Bij besluit van 9 maart 2010 hebben gedeputeerde staten dit verzoek afgewezen. 3.2 De Stichting vordert in dit kort geding, kort gezegd, een bevel tot staking van de bouw van de REC tot het tijdstip dat Omrin over een geldende milieuvergunning beschikt. De voorzieningenrechter en het hof hebben deze vordering afgewezen op grond van de verwachting dat gedeputeerde staten naar aanleiding van de herziene aanvraag van Omrin opnieuw een milieuvergunning zullen verlenen. Beide hebben, kort gezegd, uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 13 januari 2010 afgeleid dat de aanvraag slechts op een aantal punten behoefde te worden aangepast, en vastgesteld dat van dergelijke aanpassingen in de herziene aanvraag van Omrin sprake is. Zij hebben daarom, onder verwijzing naar HR 3 november 2000, LJN AA8108, NJ 2001/108, de voortzetting van de bouw door Omrin niet onrechtmatig geoordeeld. De voorzieningenrechter en het hof hebben de vordering van de Stichting voorts afgewezen op grond van een belangenafweging in kort geding. 3.3 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat de voortzetting van de bouw door Omrin niet onrechtmatig is. Het middel betoogt in dat verband allereerst dat, nu Omrin sedert de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak niet beschikt over een milieuvergunning voor het oprichten van de REC, zij door voort te gaan met de bouw van de REC in beginsel onrechtmatig handelt jegens degenen die aan het vergunningvereiste bescherming kunnen ontlenen. Volgens het middel is, anders dan het hof heeft geoordeeld, voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van Omrin niet relevant dat te verwachten valt dat zij alsnog over een milieuvergunning zal beschikken volgens welke zij de REC mag oprichten en in werking hebben. Voor zover uit HR 3 november 2000, LJN AA8180, NJ 2001/108 het tegendeel volgt, is dat arrest onjuist en zou de Hoge Raad moeten terugkomen van de beslissing van dat arrest, aldus de toelichting op het middel. 3.4 Het betoog van het middel faalt. Het handelen zonder vergunning is in beginsel onrechtmatig jegens degenen die aan het vergunningvereiste bescherming kunnen ontlenen. Zoals is beslist in het hiervoor genoemde arrest van 3 november 2000, is bij een vergunningvereiste als in de zaak van dat arrest (en in deze zaak) aan de orde het handelen zonder vergunning echter niet onrechtmatig indien nadien een vergunning wordt verleend waarin het concrete handelen van betrokkene wordt toegestaan. Bij een dergelijk vergunningvereiste, in dit geval dat van art. 8.1 Wet milieubeheer, worden immers eerst in de vergunning de normen neergelegd waaraan de vergunninghouder zich in zijn concrete geval heeft te houden om geen onaanvaardbare inbreuk te maken op de belangen die met het vergunningvereiste worden gediend, in dit geval het milieubelang, waaronder begrepen de belangen van omwonenden. Indien een vergunning wordt verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan, is dat handelen dus geoorloofd te achten vanuit het oogpunt van de belangen die het vergunningvereiste beoogt te beschermen. Dat betekent dat in het geval dat met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat een vergunning zal worden verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan - welk geval zich in deze zaak naar de vaststelling van voorzieningenrechter en hof voordoet -, ervan kan worden uitgegaan dat dit handelen in dit opzicht geoorloofd is. In dat geval is er, zoals voorzieningenrechter en hof in deze zaak bij hun oordeel terecht tot uitgangspunt hebben genomen, geen grond het betrokken handelen onrechtmatig te oordelen enkel omdat dat de daarvoor vereiste vergunning ontbreekt. 3.5 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Omrin begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 2 september 2011.