ECLI:NL:HR:2011:BQ2809

8 juli 2011

Eerste Kamer

10/02454

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BP EUROPA SE (rechtsopvolgster van BP Nederland B.V.),

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. G. van der Wal,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerster 2],

beiden gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BP en [verweerster] c.s.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 338584 CS EXPL 04-813 (oud) en 494005 CS EXPL 06-4629 van de kantonrechter te Utrecht van 5 januari 2005 en 27 juni 2007;

b. het tussenarrest in de zaak 104.004.188 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het tussenarrest van het hof heeft BP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor BP mede door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

De advocaat van BP heeft bij brief van 6 mei 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 Het gaat in dit geding om het beroep van BP op art. 5 onder a van de hier toepasselijke Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21-25, nadien gewijzigd (hierna: de Groepsvrijstelling).

In geschil is of het tussen partijen overeengekomen exclusieve afnamebeding voor motorbrandstoffen, dat een niet-concurrentiebeding is in de zin van art. 1 onder b van de Groepsvrijstelling, op grond van art. 5 van de Groepsvrijstelling onder het bereik van de in art. 2 van de Groepsvrijstelling opgenomen vrijstelling valt.

Op grond van art. 5 is die vrijstelling niet van toepassing als deze, kort gezegd, de duur van het niet-concurrentiebeding vijf jaar overschrijdt. Naar luid van art. 5 onder a is de beperking van de duur tot vijf jaar niet van toepassing "wanneer de contractgoederen of -diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij, en mits de looptijd van het niet-concurrentiebeding niet langer is dan de periode gedurende welke de afnemer de lokaliteiten en terreinen in gebruik heeft".

3.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster 1] en [verweerster 2] zijn volle dochtermaatschappijen van [A] B.V.

(ii) [Verweerster 2] huurt van de provincie Utrecht (hierna: de Provincie) twee percelen grond, gelegen langs de provinciale weg T22 (de Europabaan) te Woerden.

Op verzoek van destijds Mobil Oil B.V. (hierna: Mobil Oil) - de rechtsvoorgangster van BP - heeft de Provincie [verweerster 2] in of omstreeks 1989 vergunning verleend voor de stichting en exploitatie van verkooppunten voor motorbrandstoffen (hierna: tankstations) op deze percelen.

(iii) De percelen grond met de daarbij behorende vergunningen heeft [verweerster 2] bij overeenkomsten van 18 december 1989, gewijzigd op 3 september 1990, (onder)verhuurd aan Mobil Oil (hierna: de huurovereenkomsten). In de huurovereenkomsten is bepaald dat deze eindigen 20 jaar na de eerste dag van de maand waarin de verkoop van brandstoffen metterdaad een aanvang heeft genomen. Deze periode is op l januari 1993 ingegaan.

(iv) De bedongen huurprijs bestaat uit twee elementen, namelijk eenmalig een bedrag dat volledig is vooruitbetaald van ƒ 1.560.000,-- (€ 707.897,14) en een jaarlijks - aan indexatie onderhevig - bedrag van ƒ 45.000,-- (€ 20.420,11) voor het perceel aan de westzijde van de Europabaan en van respectievelijk ƒ 1.040.000,-- (€ 471.931,42) en ƒ 30.000,-- (€ 13.613,41) voor het perceel aan de oostzijde daarvan.

(v) Eveneens op 18 december 1989 hebben Mobil Oil en [verweerster 1] een tweetal exploitatieovereenkomsten (hierna: de exploitatieovereenkomsten) gesloten, welke overeenkomsten op 11 januari 1990 en 3 september 1990 zijn aangepast. In de exploitatieovereenkomsten gaf Mobil Oil aan [verweerster 1] de door haar (toen nog te realiseren) tankstations in exploitatie tegen een exploitatievergoeding die in een vastgesteld bedrag per verkochte liter brandstof wordt uitgedrukt.

(vi) In de exploitatieovereenkomsten is vastgelegd dat de duur ervan wordt bepaald door en gekoppeld is aan het bestaan en de tenuitvoerlegging van "aanverwante overeenkomsten", waaronder in elk geval de huurovereenkomsten.

(vii) De exploitatieovereenkomsten bevatten een exclusief afnamebeding, dat luidt:

"Exploitant zal de motorbrandstoffen die in het station ten verkoop worden aangeboden uitsluitend rechtstreeks van Mobil betrekken. Het gaat hierbij om de navolgende motorbrandstoffen: benzines, auto-dieselolie en autogas."

(viii) Na totstandkoming van bovengenoemde overeenkomsten heeft Mobil Oil op de percelen vervolgens twee tankstations gerealiseerd, die [verweerster 1] sindsdien overeenkomstig de exploitatieovereenkomsten exploiteert.

(ix) Tussen Mobil Oil en een andere dochtermaatschappij van [A] B.V., te weten [B] B.V., zijn in 1989 ook exploitatieovereenkomsten gesloten betreffende een tweetal door Mobil Oil in Amsterdam opgerichte tankstations.

(x) In de exploitatieovereenkomsten is bepaald dat zij onmiddellijk een voortijdig einde nemen ingeval de huurovereenkomsten een einde nemen, dan wel de feitelijke koop en verkoop van de door Mobil Oil te leveren brandstoffen door omstandigheden buiten de schuld van Mobil Oil eindigt. Voorts is bepaald dat beëindiging van de exploitatieovereenkomst voor één van de twee Woerdense tankstations automatisch de beëindiging van de andere met zich brengt. Ook is bepaald dat de exploitatieovereenkomsten eindigen indien en zodra één van de exploitatieovereenkomsten betreffende de tankstations in Amsterdam eindigt buiten de schuld van Mobil Oil.

(xi) BP is in alle hier genoemde overeenkomsten de rechtsopvolgster van Mobil Oil.

(xii) Op 16 januari 2008 heeft de Provincie [verweerster 1] geschreven dat zij voornemens is de huidige huurovereenkomst na de expiratiedatum van 31 december 2010 voor eenzelfde periode van 20 jaar voort te zetten.

(xiii) Bij notariële akte van 27 maart 2008 is ten behoeve van [verweerster 1] een zelfstandig opstalrecht gevestigd op de door haar van de Provincie gehuurde percelen grond aan de Europabaan te Woerden.

3.3.1 [Verweerster 1] heeft in eerste aanleg in conventie onder meer gevorderd, verkort weergegeven, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [verweerster 1] per 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen te betrekken van BP vanwege de nietigheid van het exclusieve afnamebeding en BP veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Aan deze vordering heeft [verweerster 1] ten grondslag gelegd dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten niet onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling valt en op grond van art. 6 lid 2 Mededingingswet (Mw) nietig is. Voorts houdt [verweerster 1] BP aansprakelijk voor haar schade als gevolg van het feit dat BP haar, ondanks de nietigheid van het afnamebeding, aan dat beding heeft gehouden.

3.3.2 BP heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie, onder de voorwaarde dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten met het mededingingsrecht in strijd is, onder meer primair gevorderd dat - verkort weergegeven - [verweerster 1] wordt veroordeeld om de tankstations in Woerden binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te ontruimen op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[verweerster 2] heeft - bij wege van incident - voorwaardelijk gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van [verweerster 1], welke vordering [verweerster 2] nadien aldus heeft toegelicht dat deze vordering waar nodig mede moet worden begrepen als een vordering tot tussenkomst.

3.3.3 Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen. In die situatie behoefde de kantonrechter niet te beslissen op de voorwaardelijke reconventionele vordering en de vordering in het voorwaardelijke incident.

3.4 Op het door [verweerster] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof bij het bestreden tussenarrest als volgt geoordeeld.

Om redenen van proceseconomie en gezien de wijze waarop partijen hun debat hebben ingericht, wordt eerst onderzocht of het afnamebeding uit de exploitatieovereenkomst onder het bereik van de Groepsvrijstelling valt (rov. 4.6). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de uitzonderingen van art. 5 onder a van de Groepsvrijstelling zich voordoen, zodat het tussen BP en [verweerster 1] overeengekomen non-concurrentiebeding met een looptijd van 20 jaar onder het bereik van de vrijstelling valt (rov. 4.8). De uitzonderingsbepalingen van de Groepsvrijstelling moeten volgens vaste jurisprudentie van het HvJEG (thans: HvJEU) restrictief worden uitgelegd (rov. 4.9). Ingevolge HvJEG 2 april 2009 (Pedro IV Servicios), C-260/07, Jurispr. 2009, p.

I-2437, LJN BI0828, NJ 2009/35, moet voor de toepasselijkheid van art. 5 onder a zijn voldaan aan de volgende voorwaarden: producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die eigendom zijn van de leverancier (situatie 1), of producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die de leverancier huurt van een niet met de afnemer/wederverkoper verbonden partij (situatie 2) (rov. 4.10). BP is niet de eigenaar van de grond waarop zich de door [verweerster 1] geëxploiteerde tankstations bevinden. De eerste situatie doet zich dus niet voor. Daarmee is de vraag of BP al dan niet juridisch of economisch eigenaar is van de lokalen die zich op de grond bevinden niet van belang. Ook het ten gunste van [verweerster 1] gevestigde opstalrecht is niet van belang; het gaat immers erom dat BP zowel eigenaar van de grond als van het lokaal dient te zijn en dit is zowel voor als na de vestiging van het opstalrecht niet het geval. (rov. 4.11). BP is niet de huurder van de lokalen waarin [verweerster 1] de tankstations exploiteert. Van de tweede situatie is ook geen sprake. De vraag of BP de grond huurt van een derde niet met [verweerster 1] verbonden onderneming in de zin van art. 11 van de Groepsvrijstelling behoeft derhalve niet meer aan de orde te komen. (rov. (4.12).

Het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten kan dus niet van art. 5 onder a profiteren. Dat brengt met zich dat, indien het exclusieve afnamebeding met art. 6 lid 1 Mw in strijd is, dit beding niet op grond van art. 12 (de Hoge Raad leest verbeterd: art. 13) Mw van dat verbod is vrijgesteld (rov. 4.13). Gesteld noch gebleken is dat op grond van art. 7 Mw art. 6 Mw niet voor het afnamebeding zou gelden (rov. 4.14-4.15). Partijen zelf hebben ter zitting verklaard dat het afnamebeding naar hun mening niet de strekking heeft de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen, zodat de vraag aan de orde komt of het afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (rov. 4.17). Ingevolge HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 dient de partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw mede te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen dat van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt sprake is. Nu partijen daarover slechts zeer beperkt hebben gedebatteerd, worden [verweerster] c.s. in de gelegenheid gesteld hun stelling dat het exclusieve afnamebeding op grond van art. 6 Mw is verboden, nader te onderbouwen, waarna BP gelegenheid zal krijgen hierop te reageren. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden (rov. 4.19-4.20).

In het dictum heeft het hof op de voet van art. 401a Rv bepaald dat terstond beroep in cassatie kan worden ingesteld.

3.5.1 Het hof heeft in rov. 4.10 geoordeeld dat voor de toepasselijkheid van art. 5 onder a van de Groepsvrijstelling moet zijn voldaan aan twee voorwaarden:

a) de producten moeten worden verkocht uit een lokaal èn grond(en) die eigendom zijn van de leverancier, of

b) de producten moeten worden verkocht uit een lokaal èn grond(en) die de leverancier huurt van een niet met de afnemer/wederverkoper verbonden partij.

De onderdelen 2.2-2.4 (onderdeel 1 behelst een inleiding en onderdeel 2.1 bevat geen klacht) bestrijden deze overwegingen met de klacht dat het hof heeft miskend dat deze uitleg niet strookt met de ratio van art. 5 onder a, welke is dat van een leverancier redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zonder zijn instemming concurrerende producten worden verkocht in lokaliteiten en terreinen waarvan hij de eigenaar òf huurder is.

Dat impliceert volgens de onderdelen dat een exclusieve afnameverplichting voor een langere duur dan vijf jaar evenzeer van de vrijstelling van het kartelverbod kan profiteren:

c) wanneer de leverancier eigenaar is van de lokaliteiten (bijvoorbeeld door middel van een recht van opstal) en de terreinen huurt van een derde partij die niet met de afnemer is verbonden, of

d) wanneer de leverancier de lokaliteiten van een derde huurt die niet met de afnemer is verbonden en zelf eigenaar is van de terreinen, of

e) gevallen waarin een beroep op art. 5 onder a mogelijk is, waar het onredelijk is van een leverancier te eisen dat hij de verkoop van concurrerende producten moet toestaan vanuit verkoopruimten en locaties waarvoor hijzelf de risico's en investeringen draagt en waarover hij zeggenschap heeft als ware hij eigenaar en/of huurder als bedoeld in die bepaling.

Volgens deze onderdelen heeft het hof zich geen rekenschap ervan gegeven dat in het onderhavige geval sprake is een situatie als omschreven onder c), d) of e) en heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de omstandigheid of BP al dan niet juridisch of economisch eigenaar is van de lokalen die zich op de grond bevinden niet (meer) van belang is, omdat die omstandigheid voor de gevallen als bedoeld onder c, d of e wel degelijk relevant is.

3.5.2 Van de zijde van [verweerster] c.s. is in cassatie betoogd dat BP belang bij de klachten van deze onderdelen mist, omdat zich geen van de vijf situaties voordoet waaronder in de visie van BP de uitzondering van art. 5 sub a toepassing zou kunnen vinden. Met het oog op het belang van BP bij behandeling van de klachten van de onderdelen 2.2-2.4, zullen eerst de overige onderdelen aan de orde komen.

3.6.1 Het hof heeft in rov. 4.12 geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat BP de lokalen waarin [verweerster 1] de tankstations exploiteert niet (van een al dan niet met [verweerster 1] verbonden partij) huurt. Onderdeel 2.5 bestrijdt dit oordeel als onbegrijpelijk. De lokaliteiten zijn volgens het onderdeel immers door natrekking eigendom van de Provincie geworden en de Provincie heeft als eigenaar van de grond ermee ingestemd dat daarop door (de rechtsvoorgangster van) BP tankstations werden gebouwd.

Het onderdeel faalt. In het licht van hetgeen door BP in feitelijke aanleg uitdrukkelijk is aangevoerd, en dat erop neerkomt dat zij slechts de grond huurt van [verweerster 2] en dat zij de lokaliteiten niet huurt, is dit oordeel van het hof alleszins begrijpelijk.

3.6.2 Onderdeel 2.6 klaagt dat het hof een onjuiste uitleg aan art. 5 onder a heeft gegeven door deze bepaling niet van toepassing te achten in een situatie als de onderhavige, waarin het gaat om een mengvorm van de twee situaties als hiervoor in 3.5.1 vermeld onder a) en b), dan wel om de situatie als hiervoor in 3.5.1 vermeld onder e). De grond waarop de twee tankstations zijn gebouwd is niet eigendom van BP en ook niet van [verweerster 1] of [verweerster 2], maar van de Provincie, een onafhankelijke derde, die (indirect) deze grond ten titel van verhuur ter beschikking heeft gesteld aan BP, aldus het onderdeel. De tankstations zijn indertijd op die grond door en op kosten en voor risico van BP gebouwd, waardoor volgens het onderdeel de beschikkingsbevoegdheid van zowel de grond als de tankstations gedurende de looptijd van de contracten bij BP ligt en niet bij de exploitant.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Art. 5 onder a vereist dat de leverancier huurt van een derde, niet met de afnemer verbonden partij. Aan dat vereiste is niet voldaan ingeval de leverancier, zoals hier vaststaat, de grond huurt van zijn afnemer of een met de afnemer verbonden partij. Daaraan doet niet af dat de afnemer of de met de afnemer verbonden derde de desbetreffende grond op zijn beurt huurt van een partij die van de afnemer onafhankelijk is. De enkele aangevoerde omstandigheid dat de tankstations indertijd op die grond zijn gebouwd door en op kosten en voor risico van BP kan niet meebrengen dat, zoals art. 5 onder a vereist, BP eigenaar is van de tankstations of deze van een niet met de afnemer verbonden partij huurt.

3.6.3 De onderdelen 2.7-2.11, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richten zich tegen het oordeel van het hof in rov.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt BP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.