ECLI:NL:HR:2011:BQ1677

17 juni 2011

Eerste Kamer

10/00142

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats], België,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

DE GEMEENTE BREDA,

zetelende te Breda,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 159210/HA ZA 06-651 van de rechtbank Breda van 23 mei 2007;

b. het arrest in de zaak HD 103.005.582 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mrs. E.D. Geuns en M.V.E.E. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam en voor de Gemeente door haar advocaat en mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

Namens [eiser] heeft mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam, bij brief van 14 april 2011 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 14 april 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en [eiser] een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan [eiser] van diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project "Nieuw Wolfslaar Noord" ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999 van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard.

(ii) In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding opgenomen, welk beding - kort weergegeven - voorziet in een door de koper na ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel ƒ 250,- voor elke niet of niet volledige nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt (art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9).

(iii) De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en kopers van die woningen te bevorderen.

De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de GIW-regeling) bevat garantienormen en -termijnen voor de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties, alsmede gedetailleerde technische eisen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en bijlage A). Voorts bevat de regeling een waarborg in geval van insolventie van de bouwer (art. 11) en voorziet zij in arbitrage.

(iv) [Eiser] heeft de grond doorverkocht aan [A] B.V. te [plaats] (hierna: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt [eiser] alle aandelen in [B] B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is.

(v) Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIW-regeling een aanvullende bankgarantie verstrekt.

(vi) De Gemeente heeft [eiser] bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004 in gebreke gesteld.

3.2.1 De Gemeente heeft [eiser] in rechte betrokken en, voor zover hier van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat [eiser] jegens de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, alsmede veroordeling van [eiser] om aan de Gemeente te betalen de door [eiser] verbeurde contractuele boete van in totaal € 480.000,--, inclusief de wettelijke rente.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen van de Gemeente afgewezen.

Het verweer van [eiser] dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten overeenkomstig het GIW-model te contracteren, in strijd met art. 122 Woningwet heeft gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, heeft de rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8-3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling (en hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor gekozen niet verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke minimum (rov. 3.11-3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de Gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de Gemeente volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).

In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank geoordeeld dat van wanprestatie door [eiser] op de door de Gemeente aangevoerde gronden geen sprake kan zijn.

3.2.3 In het door de Gemeente ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eiser] jegens de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, en [eiser] veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van € 320.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.4 Aan dat oordeel heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende, zakelijk samengevat, ten grondslag gelegd.

Art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) houdt in, dat de Gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien. In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu (rov. 4.6.1). Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat met art. 122 Woningwet onder meer werd beoogd te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven (rov. 4.6.2).

De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd met warmwaterinstallaties in woningen. In deze bijlage A is geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (art. 1), en zijn gedetailleerde eisen opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten voldoen (art. 3)(rov. 4.6.3).

Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding stelt de Gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en warmwaterinstallatie. Ook de extra garantietermijnen die in bijlage A zijn opgenomen raken de kwaliteit van een bouwplan, nu de omstandigheid dat de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode gegarandeerd moet worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden toegepast. Art. 122 Woningwet brengt echter mee dat de Gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in rov. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is [eiser], door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de Gemeente. Deze hem door de Gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de gemeente van de contractuele boete (rov. 4.6.4).

Uit de parlementaire behandeling van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente wèl aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet.

De insolventiewaarborg en de arbitrageregeling betreffen geen terrein dat door het Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet staat wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).

Art. 3.9 AV mag dus de GIW-regeling wel voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).

3.3 Onderdeel 1.2 van het middel richt zich tegen rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8. Het neemt tot uitgangspunt dat aan deze overwegingen (kennelijk) het oordeel ten grondslag ligt dat art. 3.9 AV zich leent voor splitsing in een nietig deel - namelijk voor zover daarin zou zijn voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3 bedoelde onderdelen van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dienen te zijn - en een geldig deel - namelijk voor zover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de GIW-regeling met betrekking tot de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling.

Het onderdeel betoogt, naar de kern genomen, dat [eiser] niet is gehouden met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en door zulks niet te doen, niet (toerekenbaar) tekortschiet in de nakoming van de voor hem uit uit art. 3.9 AV voortvloeiende verplichtingen, nu de GIW-regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 122 Woningwet privaatrechtelijk niet kan regelen. De in art. 3.9 AV opgenomen verplichting is, aldus het onderdeel, niet een samengestelde verplichting inhoudende dat [eiser] gehouden is in de met de kopers te sluiten koopaannemingsovereenkomsten op te nemen (i) de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GIW-regeling, (ii) de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A bij) de GIW-regeling en (iii) de (in art. 11 van de GIW-regeling vervatte) insolventiewaarborg alsmede de arbitrageregeling. Het gaat om één, in beginsel ondeelbare, contractuele verplichting van [eiser] om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model mede verplichtingen voor [eiser] bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.

3.4 In dit betoog ligt de klacht besloten dat het hof de aard van de onderhavige contractuele verplichting heeft miskend. Deze klacht slaagt.

Het beding van art. 3.9 AV verplicht [eiser] met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Het kennelijk oordeel van het hof dat dit beding kan worden gesplitst in een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor dit niet geldt, afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst onderwerpen worden geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met art. 122 Woningwet, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de beoordeling van de nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art. 122 Woningwet.

Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122 Woningwet niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten aanzien van die onderwerpen van [eiser] niet bedingen dat hij volgens de GIW-regeling dient te contracteren met zijn kopers.

De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn.

3.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

3.6 Waar de Gemeente in dit geding haar vorderingen uitsluitend erop heeft gebaseerd dat [eiser] jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst op de grond dat [eiser] heeft gehandeld in strijd met art. 3.9 AV en, naar hiervoor is overwogen, dit beding nietig is, dienen de vorderingen van de Gemeente te worden afgewezen. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september 2009;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 23 mei 2007;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot:

- in hoger beroep op € 17.601,--;

- in cassatie op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 26 mei 2011 en gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 juni 2011.