ECLI:NL:HR:2011:BP8991

25 maart 2011 Eerste kamer 09/02340 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak C05/323HR, LJN BB3733, NJ 2008/552, van de Hoge Raad van 23 november 2007; b. het arrest in de zaak 200.003.861 van het gerechtshof te Arnhem van 3 maart 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Namens [eiseres] hebben mr. M. Ynzonides en mr. B. van Zelst, beiden advocaat te Amsterdam, de zaak toegelicht. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. Mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, namens [eiseres], en de advocaat van [verweerster] hebben bij brieven van 21 januari 2011 op de conclusie gereageerd. 3.1 De Hoge Raad verwijst naar zijn eerder tussen partijen gewezen en hiervoor onder 1 vermelde arrest van 23 november 2007. De zaak is verwezen naar het hof, dat het eindvonnis van de rechtbank met verbetering van gronden heeft bekrachtigd. Het hof is tot de slotsom gekomen dat [eiseres] ten tijde van de verkoop van het perceel grond (met tankstation) aan [verweerster] niet op de hoogte was van de aanwezige bodemverontreiniging, doch dat [eiseres] wel aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] als gevolg van die verontreiniging lijdt. Het hof oordeelde dat -de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang is te noemen (rov. 4.8); - [verweerster] binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft gereclameerd (rov. 4.9); - het tankstation niet beantwoordt aan de overeenkomst (rov. 4.10); - deze tekortkoming aan [eiseres] is toe te rekenen (rov. 4.11); - [eiseres] zich niet met succes kan beroepen op art. 2 lid 3 van de transportakte (rov. 4.13). 3.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 4. Het middel stelt twee onderwerpen aan de orde. Onderdeel 1 heeft betrekking op de klachtplicht als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW en bestrijdt het oordeel van het hof (in rov. 4.6-4.9) dat [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.12-4.13) dat art. 2 lid 3 van de transportakte niet een exoneratiebeding bevat. 3.3.1 Wat de klachtplicht betreft heeft het hof zich gebaseerd op de uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, aan art. 7:23 lid 1 heeft gegeven. Het hof heeft dit juridisch kader - dat in cassatie onbestreden is gebleven - als volgt weergegeven. i) De vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. ii) Waar het geen consumentenkoop betreft, dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat zulks niet het geval is, hiervan kennis te geven aan de verkoper. iii) De lengte van de onder ii) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. iv) Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. v) Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van het onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. vi) Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek lange tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. vii) De vraag of de onder ii (b) bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. 3.3.2 De Hoge Raad overweegt bij de beoordeling van onderdeel 1 in aanvulling op voormeld toetsingskader het volgende. De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden (zie iv), omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend (zie hiervoor onder vii) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen. 3.3.3 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat [verweerster] op grond van art. 4 en art. 5 van de transportakte zonder meer ervan mocht uitgaan dat de grond van het tankstation was gesaneerd. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [verweerster] op dit punt in beginsel geen problemen behoefde te vrezen en daarom ook geen reden had tot een (voortvarend) onderzoek. Het hof heeft vervolgens, daarop voortbouwend, geoordeeld dat de omstandigheid dat [verweerster] op 21 maart 1994 bekend werd met het feit dat het perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma, daarin geen verandering bracht. [Verweerster] mocht, toen zij daarvan op de hoogte kwam, nog volstaan met een beperkt onderzoek door schriftelijk bij BP te informeren naar de redenen voor die opname in dat saneringsplan. Juist omdat [verweerster] mede op grond van de haar door [eiseres] verstrekte inlichtingen vooralsnog ervan mocht blijven uitgaan dat de bodem niet was verontreinigd (het hof spreekt in rov. 4.8 van "geruststellende mededelingen in de transportakte"), was er ook geen aanleiding [eiseres] ervan op de hoogte te brengen dat zij navraag bij BP had gedaan. Dat [verweerster] zich aldus tot BP heeft gericht, valt naar het oordeel van het hof te billijken. BP was in dit geval de meest gerede bron, aldus het hof. [Verweerster] kon immers de (ernst van de) bodemverontreiniging niet zelf vaststellen. In deze oordelen van het hof ligt besloten dat [verweerster] niet gehouden was [eiseres], die op de hoogte was van de brief van Gedeputeerde Staten van februari 1994 betreffende de opneming van het tankstation in het provinciale saneringsplan, onverwijld in te lichten over het feit dat zij bij BP daaromtrent navraag had gedaan. [Verweerster] behoefde immers nog niet zelf een deskundige in te schakelen voor onderzoek, doch mocht eerst nadere inlichtingen inwinnen bij BP om te kunnen beoordelen of nader onderzoek nodig of wenselijk was. Het antwoord van BP heeft weliswaar lang op zich laten wachten, maar dat kan naar het kennelijke oordeel hof niet aan [verweerster] worden tegengeworpen. Daarbij heeft het hof laten meewegen dat (a) [verweerster] met bekwame spoed actie heeft ondernomen, (b) daarbij in de gegeven omstandigheden mocht wachten op een antwoord van BP, (c) na uitblijven van een antwoord bij BP heeft aangedrongen op beantwoording van haar vraag en (d) toen dit antwoord kwam dadelijk met [eiseres] contact heeft opgenomen. Gelet op de aard en de ernst van de tekortkoming en in aanmerking genomen dat [eiseres] naar het kennelijke oordeel van het hof geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij in haar belangen is geschaad door het enkele feit dat zij niet wist dat [verweerster] bij BP had geïnformeerd, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk. 3.3.4 [Verweerster] heeft na verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en (in verband daarmee) een van haar stellingen gewijzigd. Zij heeft nader gesteld dat zij al in maart 1994 per brief navraag bij BP heeft gedaan, bij brief van 13 december 1994 heeft gerappelleerd en in maart 1995 eerst telefonisch en later bij brief van 5 april 1995 antwoord van BP ontving op haar vragen. Nu na verwijzing het processuele debat over het al dan niet tijdig voldoen aan de klachtplicht werd voortgezet, is het oordeel van het hof dat deze producties en stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie bleven, niet onjuist of onbegrijpelijk. Het is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch dat bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe producties mogen worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft [verweerster] haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een, zoals uit de beide producties blijkt kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of [eiseres] zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren. Hierop stranden de tegen rov. 4.7 aangevoerde klachten. 3.3.5 Onderdeel 1 faalt mitsdien. De klachten berusten naar de kern genomen erop dat [verweerster] onredelijk lang de tijd heeft genomen voor onderzoek naar de mogelijke verontreiniging van de grond, en zij miskennen dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] aanvankelijk ermee mocht volstaan bij BP te informeren naar de achtergrond van het saneringsplan in de veronderstelling dat van een ernstige bodemverontreiniging geen sprake zou kunnen zijn, en vervolgens over de aan het licht gekomen feiten tijdig bij [eiseres] heeft geklaagd. 3.4.1 Wat de exoneratie betreft heeft het hof overwogen dat de uitleg van het beding, luidende: "Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (..)", dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf, doch dat bij gebreke van stellingen van partijen op dit punt vooral naar de taalkundige betekenis van het beding moet worden gekeken. Deze tekst laat naar het oordeel van het hof de daaraan door [eiseres] toegedachte betekenis van uitsluiting van aanspraken van [verweerster] op grond van de wet, niet toe. 3.4.2 Onderdeel 2 klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie heeft miskend omdat reeds voor de vorige cassatieprocedure is komen vast te staan dat deze bepaling een exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel (toen) niet in cassatie is bestreden. 3.4.3 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof te 's-Hertogenbosch met betrekking tot de uitleg van het onderhavige beding is door [eiseres] in de eerste cassatie met succes bestreden. Na verwijzing moest het hof over de door [eiseres] gestelde uitleg van dit beding opnieuw oordelen. Het hof is aan de hand van de juiste maatstaf tot de conclusie gekomen dat een exoneratiebeding als door [eiseres] bedoeld, waarmee de aanspraken van [verweerster] op grond van art. 7:21 BW zijn uitgesloten, daarin niet valt te lezen. Het hof is met dit oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing getreden. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 384,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 maart 2011.