ECLI:NL:HR:2011:BP7585

15 november 2011

Strafkamer

nr. 08/04272

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 oktober 2008, nummer 22/000553-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Vught, locatie Nieuw Vosseveld" te Vught.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 205, eerste lid, Sr, in het bijzonder aan het aan die bepaling ontleende en in de tenlastelegging opgenomen bestanddeel "werven voor gewapende strijd".

2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 10 augustus 2004 tot en met 22 juni 2005 in Nederland, zonder toestemming van de Koning(in), [betrokkene 9] heeft geworven voor de gewapende strijd, door

- films te tonen van onthoofdingen en aanslagen en over het maken van een zelfmoordgordel en

- lessen en/of lezingen te geven over zijn, verdachtes, denkbeelden met betrekking tot de naleving van de Islamitische wetgeving en

- middel van intimidatie zijn, verdachtes, denkbeelden met betrekking tot de gewapende strijd, kracht bij te zetten door met een mes een onthoofdingsbeweging te maken en met een (vuur)wapen te schieten en

- die persoon te trainen in het gebruik van (vuur)wapens;"

2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten - voorts nog het volgende overwogen:

"Werven voor de gewapende strijd

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, aangevoerd dat het onder 3 tenlastegelegde werven voor de gewapende strijd, als bedoeld in artikel 205 van het Wetboek van Strafrecht, niet kan worden bewezen.

De verdediging heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het openbaar ministerie uitgaat van een onjuiste interpretatie van de strekking en reikwijdte van deze strafbepaling.

Zo is, naar de mening van de verdediging, met de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 205 van het Wetboek van Strafrecht op 10 augustus 2004, niet het beoogde te beschermen rechtsgoed, te weten de betrekking met vreemde mogendheden, veranderd. Een uitbreiding van de reikwijdte van artikel 205 van het Wetboek van Strafrecht in die zin dat ook het werven voor een gewapende strijd in Nederland daaronder valt was niet de bedoeling van de wetgever.

Daarnaast is door de verdediging aangevoerd dat de term 'aanslag' een geheel andere, veel ruimere, betekenis heeft dan de term 'gewapende strijd'. Van een gewapende strijd is eerst sprake in het geval van een oorlogs- of guerrillasituatie. Van het werven voor een strijd met een dergelijke intensiteit is in casu geen sprake.

Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat de invulling die het openbaar ministerie geeft aan de term 'werven', te weten het 'beïnvloeden en ideologisch rijp maken', onjuist is. De in de tenlastelegging genoemde handelingen zijn enkel aan te merken als wervingshandelingen, indien zij gepaard gaan met een concreet verzoek tot het deelnemen aan een gewapende strijd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat aan het bestanddeel 'werven' in de kamerstukken ten behoeve van de Wijziging en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met terroristische misdrijven (Wet terroristische misdrijven) verschillende omschrijvingen worden gegeven. Zo wordt gesproken over 'het enkele ronselen voor de gewapende strijd', 'iemand tot aansluiting bewegen' alsmede 'het vis-a-vis - te denken valt aan schoolpleinen, clubhuizen en uitgaansgelegenheden - benaderen teneinde te overreden', 'bespelen' en 'beïnvloeden, ideologisch rijp maken'. Tevens blijkt uit deze Kamerstukken dat het delict voltooid zal zijn wanneer een handeling die ertoe strekt om iemand tot aansluiting te bewegen, zich heeft geopenbaard en dat voor de strafbaarheid niet relevant is of het werven tot een bepaald resultaat heeft geleid. De stelling van de verdediging dat de in de tenlastelegging genoemde handelingen enkel dan zijn aan te merken als wervingshandelingen indien zij gepaard gaan met een concreet verzoek tot het deelnemen aan een gewapende strijd, vindt dan ook, naar het oordeel van het hof, geen steun in het recht. Gelet op de hiervoor genoemde omschrijvingen van het begrip 'werven' is het immers de bedoeling van de wetgever geweest tevens het voortraject waarin een mogelijke rekruut nog wordt bespeeld, beïnvloed en/of ideologisch rijp gemaakt, strafbaar te stellen op de voet van artikel 205 van het Wetboek van Strafrecht. Dit is ook mogelijk nu de vrijheden genoemd in de artikelen 9 en 10 van het EVRM hun begrenzing vinden in het plegen van misdrijven.

Uit de wetgeschiedenis blijkt voorts dat niet vereist is dat de (voorgenomen) gewapende strijd zich in het buitenland afspeelt. Dat het ook mogelijk is dat de gewapende strijd, waarvoor geworven wordt, zich deels in Nederland afspeelt en deels in het buitenland, doet daaraan, naar het oordeel van het hof, niets af. De stelling van de verdediging dat enkel het werven voor een gewapende strijd die zich (deels) in het buitenland afspeelt op grond van artikel 205 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar is gesteld, vindt, naar het oordeel van het hof, dan ook geen steun in het recht. Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat uit het verhandelde ter terechtzitting en ook overigens uit het dossier niet is gebleken dat in casu is getracht te werven voor een gewapende strijd die zich louter in Nederland afspeelt.

Tenslotte blijkt uit de wetsgeschiedenis, dat de jihad valt 'binnen het begrip 'gewapende strijd'. Immers, de verwezenlijking van een wereld volgens een bepaald model door ontplooien van geweldsactiviteiten kan immers niet anders dan (ook) met ingrijpend geweld worden gerealiseerd'. De strijd als bedoeld in artikel 205 van het Wetboek van Strafrecht is gewapend 'wanneer de (uiteindelijk beoogde) toepassing van geweld vergelijkbaar is met het ingrijpende geweld dat wordt toegepast in een oorlogs- of guerrillasituatie'.

Het hof is van oordeel dat het plegen van een aanslag een middel is - of kan zijn - om een gewapende strijd te voeren.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van acht jaren. In de omstandigheid dat de Hoge Raad na de bij de inzending van de stukken opgetreden vertraging eerst uitspraak doet nadat meer dan 28 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, vindt de Hoge Raad aanleiding de opgelegde straf te verminderen met acht maanden.

Het werven van iemand voor een bepaalde aanslag, kan daarmee, onder omstandigheden, vallen onder het werven voor de gewapende strijd.

Het hof overweegt voorts dat het 'werven' over het algemeen geen eenmalige handeling zal betreffen, doch veeleer een proces omvat dat begint met het spotten van een mogelijke/bevattelijke rekruut en via het wekken van vertrouwen en het kweken van liefde voor de jihad - niet zelden door het tonen van oorlogsfilmpjes - eindigt met het daadwerkelijk bewegen van iemand tot deelname aan een gewelddadige strijd.

Uit de verschillende door [betrokkene 9] afgelegde verklaringen blijkt - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende:

- De verdachte liet een mes zien aan [betrokkene 9], deed alsof er een ongelovige onder zijn voet lag en met het mes een onthoofdingsbeweging maakte, waarbij de verdachte lachend toevoegde dat dit voor de ongelovigen was;

- de verdachte heeft [betrokkene 9] meegenomen naar een bos in Amsterdam waar [betrokkene 9] van de verdachte op een boom heeft moeten schieten;

- de verdachte heeft in België filmpjes aan [betrokkene 9] getoond over aanslagen in Irak en Tsjetsjenië door onder meer bommen op de weg en over onthoofdingen;

- de verdachte heeft aan [betrokkene 9] een instructievideo laten zien waarop te zien was hoe een zelfmoordgordel gemaakt werd;

- de verdachte heeft wapens aan [betrokkene 9] laten zien, een revolver aan hem gegeven en een wapen op hem gericht;

- de verdachte heeft tegen [betrokkene 9] gezegd dat elke moslim een wapen dient te dragen;

- de verdachte heeft tegen [betrokkene 9] gezegd dat elke gezonde moslim oorlog moet voeren tegen de ongelovigen, waarbij [betrokkene 9] voelde dat de verdachte bedoelde dat hij dat ook moest gaan doen;

- [betrokkene 9] is bij de verdachte thuis geweest en de verdachte heeft toen een lezing gegeven over hetgeen een radicale geleerde - die in Syrië vast zat - allemaal zei, waarbij de verdachte vertelde dat elke moslim net zo behoort te denken als deze geleerde;

- hij stelt aan de hand van de contacten die hij had met de verdachte en de medeverdachten [betrokkene 5] en [betrokkene 12], dat zij hem hebben geprobeerd te werven voor waar zij in geloven en hun visie en denkbeelden; zij hebben hem geprobeerd te werven voor 'hun clubje';

- elke keer, maar ook elke keer dat de verdachte en de medeverdachten [betrokkene 5] en [betrokkene 12] bij hem aan de deur kwamen ging het over wat een ware moslim was en wat hij moest doen;

- een keer bij [betrokkene 9] thuis heeft er een bijeenkomst plaatsgevonden, waarbij de verdachte de koran en de leefwijze volgens de islam heeft uitgelegd, er op neerkomend dat een moslim alleen de wetten van Allah, de goddelijke wetten, mag naleven en niet de wetten die door mensen zijn gemaakt en dat de persoon, die toch menselijke wetten naleeft, wordt gezien als ongelovige.

Bovenstaande feiten en omstandigheden vinden steun in overige bewijsmiddelen.

Gelet op het bovenstaande feiten en omstandigheden en gelet op de context waarbinnen zij zich afspeelden, kan, naar het oordeel van het hof, worden vastgesteld dat de verdachte handelingen heeft verricht die niet anders kunnen worden geduid dan strekkende tot het bewegen van [betrokkene 9] tot aansluiting bij dan wel die zagen op het bespelen, beïnvloeden en ideologisch rijp maken van [betrokkene 9] voor de gewapende strijd.

Naar het oordeel van het hof is derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het werven van [betrokkene 9] door hem films te tonen over aanslagen en onthoofdingen en één film te tonen over het maken van een zelfmoordgordel, door door middel van intimidatie zijn denkbeelden met betrekking tot de gewapende strijd kracht bij te zetten door met een mes een onthoofdingsbeweging te maken, door lessen en/of lezingen te geven over zijn denkbeelden met betrekking tot de naleving van de Islamitische wetgeving en door met een vuurwapen te schieten en [betrokkene 9] te trainen in het gebruik van vuurwapens."

2.2.3. Art. 205 Sr luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Hij die, zonder toestemming van de Koning, iemand voor vreemde krijgsdienst of gewapende strijd werft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."

2.2.4. De geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 24 juni 2004, Stb. 290, die heeft geleid tot wijziging en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met terroristische misdrijven (Wet terroristische misdrijven), houdt ten aanzien van art. 205 Sr onder meer het volgende in:

- de tweede nota van wijziging:

"Rekrutering ten behoeve van de jihad

De meest op rekrutering toegesneden bepaling in het Wetboek van Strafrecht is artikel 205. Daarin is het aanwerven voor vreemde krijgsdienst, zonder toestemming van de Koning, strafbaar gesteld. De maximale gevangenisstraf is een jaar. Onder vreemde krijgsdienst vallen daarbij ook strijdgroepen en milities. In het losbladige commentaar van Noyon-Langemeijer-Remmelink op het Wetboek van Strafrecht wordt bij artikel 101 van dat wetboek het begrip "krijgsdienst" (suppl. 112, p. 68)

omschreven als alle dienst die gewapenderhand optreden in een oorlog meebrengt en daarnaast dienst bij elke organisatie die naar het recht van het betrokken land tot de krijgsmacht behoort. Omdat betwijfeld kan worden of ook het aanwerven voor de "jihad" in relevante gevallen onder het aanwerven voor vreemde krijgsdienst kan worden begrepen, wordt voorgesteld om naast vreemde krijgsdienst ook gewapende strijd in artikel 205 van het Wetboek van Strafrecht te noemen. Aldus wordt zeker gesteld dat elk aanwerven voor een "jihad" (islamistische strijd) strafbaar is, ook als -nog- onduidelijk is of de geworvene zijn bijdrage aan deze strijd in enig georganiseerd verband zal willen leveren.

De onderhavige nota van wijziging stelt ook een tweede aanpassing in deze bepaling voor. Onder het begrip "aanwerven" in artikel 205 Wetboek van Strafrecht wordt verstaan het werven, waarbij een bepaalde verbintenis tot stand is gebracht. In de wetsgeschiedenis is daarbij aan een bepaalde tegenprestatie gedacht, zoals handgeld of andere voordelen (vgl. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, p. 215). Bij de werving van rekruten voor de jihad kan van een dergelijke verbintenis niet altijd gesproken worden. Voorgesteld wordt daarom de term "aanwerven" te wijzigen in "werven", zodat ook de rekrutering voor de vreemde krijgsdienst of gewapende strijd zonder dat er een dergelijke verbintenis is tot stand gekomen of zelfs zonder dat deze tot succes heeft geleid, onder dit artikel valt. Ten slotte wordt voorgesteld de strafmaat van een jaar te verhogen tot vier jaar, mede met het oog op de mogelijke toepassing van voorlopige hechtenis en andere dwangmiddelen.

Aldus wordt bevorderd dat het werven van personen voor de jihad in de gevallen waarin zulks wordt opgespoord effectief strafrechtelijk kan worden vervolgd." (Kamerstukken II, vergaderjaar 2002-2003, 28 463, nr. 8, p. 4)

- de nota naar aanleiding van het nader verslag:

"Naar aanleiding van vragen van de leden van de VVD-fractie over de uitleg van het begrip "werven van personen" kan het volgende worden opgemerkt. De reden voor vervanging van het begrip "aanwerven" is in de eerste plaats gelegen in het feit dat voor het "aanwerven" nodig is dat een bepaalde verbintenis tot stand is gekomen. Onder "aanwerven" wordt verstaan "elke handeling welke tot strekking heeft (welke geëigend is en ten doel heeft) iemand tot vreemde krijgsdienst te verplichten" (vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, suppl. 96, blz 537). Blijkens de wetsgeschiedenis is daarbij van belang dat sprake is van een bepaalde tegenprestatie, zoals handgeld of ander voordeel. De voorgestelde wijziging van het begrip "aanwerven" in "werven" beoogt aan de strafbaar gestelde handeling een minder formele betekenis te geven.

De eerdergenoemde voorwaarde van de totstandkoming van een overeenkomst komt te vervallen; voor het ontstaan van strafrechtelijke aansprakelijkheid volstaat het enkele ronselen van personen voor vreemde krijgsdienst of gewapende strijd. Of het werven tot een bepaald resultaat heeft geleid, zal voor de strafbaarheid niet meer relevant zijn. Het voorgestelde delict zal voltooid zijn wanneer een handeling die ertoe strekt om iemand tot aansluiting te bewegen, zich heeft geopenbaard. Een dergelijke handeling behoeft niet samen te gaan met of te bestaan uit het bieden van een tegenprestatie. Van "werven" kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer mensen vis-à-vis - te denken valt aan schoolpleinen, clubhuizen en uitgaansgelegenheden - worden benaderd teneinde hen te overreden deel te nemen aan een gewapende strijdgroep. Ook zal het bespelen van personen met behulp van communicatiemiddelen, zoals bijvoorbeeld een internetsite, "werven" in de zin van artikel 205 Sr kunnen opleveren.

(...)

De vraag van deze leden of het wijzigen van het begrip "aanwerven" in "werven" te ver gaat beantwoord ik ontkennend. Door de wijziging wordt het zwaartepunt in de strafbepaling enigszins verlegd naar degene van wie het initiatief uitgaat: de werver. Een vergelijking is in dit verband te trekken met de strafbepaling inzake actieve, ambtelijke omkoping (artikel 177 Sr); ook bij dat misdrijf is het actieve handelen van de omkoper voor de strafbaarheid voldoende. Of de ambtenaar een gift aanneemt is irrelevant. Het potentiële gevaar dat rekrutering ten behoeve van de jihad tot gevolg kan hebben, rechtvaardigt mijns inziens het voorstel om de strafbepaling meer toe te snijden op de verantwoordelijkheid van degene die iemand tracht te bewegen tot iets. Met het vorenstaande vertrouw ik ook de overige vragen van de leden van de GroenLinks-fractie over de betekenis van het begrip "werven" afdoende te hebben beantwoord.

(...)

De leden van de fractie van de ChristenUnie gaven aan de definitieproblemen het grootste knelpunt te vinden bij adequate antiterrorismewetgeving. Naar de mening van deze leden speelt dit ook in de tweede nota van wijziging. Zij wezen daarbij terecht op het punt dat in de toelichting bij deze nota van wijziging ten aanzien van het voorstel tot wijziging van artikel 205 Sr slechts aandacht wordt besteed aan de gewapende jihad. Reden daarvan vormt het feit dat de problematiek betreffende rekrutering ten behoeve van de jihad de directe aanleiding is voor het wijzigingsvoorstel.

Deze leden zien het juist dat de voorgestelde strafbaarstelling een ruimer bereik heeft dan alleen het werven ten behoeve van de jihad. Hiervoor is reeds aan de orde geweest welke afbakening te geven is. Deze begrenzing hangt samen met het begrip "gewapend" dat duidt op zwaar - oorlogsgelijkend - geweld en het begrip "strijd" in het teken waarvan dit geweld wordt toegepast. Bovenal moet uiteraard voor de toepasselijkheid van artikel 205 Sr sprake zijn van "werven" in de zin van beïnvloeden, het ideologisch rijp maken, bewegen of vergelijkbare handelingen. Een en ander betekent dat wanneer onder de vlag van een regering in ballingschap in Nederland geworven zou worden voor krijgsdienst of de gewapende strijd de betrokken ronselaar strafbaar zal zijn op grond van artikel 205 Sr." (Kamerstukken II, vergaderjaar 2003/2004, 28 463, nr. 10. p. 11-16)

2.3. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat iemand die reeds voorafgaand aan de bewezenverklaarde wervingshandelingen in al dan niet sterke mate "de gewapende strijd is toegedaan", niet meer kan worden geworven voor die gewapende strijd in de zin van art. 205 Sr. Die opvatting kan echter noch aan de tekst van art. 205 Sr noch aan de wetsgeschiedenis worden ontleend. Zoals expliciet is verwoord in de nota naar aanleiding van het verslag, volstaat voor het ontstaan van strafrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van art. 205 Sr het enkele ronselen van personen voor - onder meer - de gewapende strijd. Daarbij komt het dus aan op de gedraging van degene die werft, zonder dat op zichzelf van belang is hoe degene die wordt geworven, op dat moment tegenover die strijd staat, en of het werven resultaat heeft of niet.

2.4. Het middel faalt.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze zeven jaren en vier maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 november 2011.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.