ECLI:NL:HR:2011:BP6163

10 juni 2011 Eerste Kamer 09/02453 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ING en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 349003/HA ZA 06-2710 van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2007; b. het arrest in de zaak 106.006.705/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Samengevat gaat het om het volgende. (i) [Verweerder] c.s. hebben op 13 april 2006 van ING als executerende hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht. (ii) De desbetreffende koopovereenkomst hield als ontbindende voorwaarde in dat "de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (...) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen". (iii) ING heeft op 14 april 2006 aan de voorzieningenrechter machtiging verzocht tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek is overeengekomen dat [betrokkene 1], de hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht, binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en kosten zou voldoen, waarmee ING de executie zou beëindigen. [Verweerder] c.s. waren daarbij aanwezig met hun makelaar. (iv) Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, nu [betrokkene 1] aan zijn verplichtingen heeft voldaan en executie, en daarmee een eventuele onderhandse verkoop, niet meer aan de orde is. (v) [Verweerder] c.s. hebben aanspraak gemaakt op de in de koopovereenkomst met ING voorziene boete bij niet-nakoming. 3.2 [Verweerder] c.s. hebben ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006 en betaling van de boete van € 48.907,50 gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft de vordering tot ontbinding afgewezen en de in hoger beroep, na wijziging van de eis, gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. (a) [Verweerder] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om deze overeenkomst gestand te doen. De betaling door [betrokkene 1] kan niet worden geduid als lossing in de zin van art. 3:269 BW. Het stond ING niet vrij met [betrokkene 1] een regeling aan te gaan. (rov. 4.2) (b) Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen. (rov. 4.4) (c) De door partijen gesloten overeenkomst wordt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet "eerst definitief" door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring. (d) Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ING de verplichting op zich had genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. ING was verplicht zich in te spannen voor het verkrijgen van deze toestemming. (rov. 4.6) (e) Het stond ING niet vrij met [betrokkene 1] een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met [verweerder] c.s. enig overleg te voeren. (rov. 4.7) (f) De stelling van ING dat [verweerder] c.s. stilzwijgend het tot stand komen van een minnelijke regeling hebben aanvaard, wordt verworpen. (rov. 4.8) (g) Dat de relatie tussen ING en [betrokkene 1] wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen haar en [verweerder] c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. (rov. 4.11) (h) Aan de stelling van ING dat de voorzieningenrechter een discretionaire bevoegdheid heeft en dat ING de aansporing van de voorzieningenrechter heeft gevolgd, wordt voorbijgegaan. ING had geen genoegen behoeven te nemen met lossing. (rov. 4.12) (i) Het gaat er niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend. ING heeft niet gedaan wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Het feit dat ING een minnelijke regeling heeft getroffen, heeft tot de niet-ontvankelijkheid van ING in haar verzoek tot machtiging geleid. (rov. 4.13) (j) De koopovereenkomst tussen ING en [verweerder] c.s. is van rechtswege ontbonden op grond van de bepaling in de koopovereenkomst over toerekenbare tekortkoming, nu ING geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van [verweerder] c.s. af te zien van de overeenkomst met [betrokkene 1]. (rov. 4.14 en 4.15) 3.3 Met zijn hiervoor in 3.2 onder j vermelde oordeel is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het hof heeft in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] c.s. aangevuld, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat door hen niet is aangevoerd dat de koopovereenkomst reeds als gevolg van het niet voldoen aan de in 3.2 onder (j) bedoelde sommatie was ontbonden. Onderdeel 7a is dus terecht voorgesteld. 3.4.1 Bij de beoordeling van de overige klachten van het middel dient het navolgende tot uitgangspunt. 3.4.2 ING heeft zich erop beroepen dat de in de koopovereenkomst van 13 april 2006 opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld doordat de daarin bedoelde toestemming van de voorzieningenrechter niet is verkregen. [Verweerder] c.s. hebben daartegen aangevoerd - klaarblijkelijk (zie de inleidende dagvaarding onder 2.2) met het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW voor ogen - dat aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 3.4.3 Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art. 6:23 lid 2 als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een ondershandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar [betrokkene 1] die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht. 3.4.4 In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een ondershandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden. 3.5 Gelet op deze uitgangspunten geven de oordelen van het hof in diverse opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de maatstaf van art. 6:23 lid 2.