ECLI:NL:HR:2011:BP4454

1 april 2011 Eerste Kamer 10/01022 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n LEGAL & GENERAL NEDERLAND LEVENSVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Hilversum, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Legal & General. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 371441/HA ZA 07-1556 van de rechtbank Amsterdam van 26 september 2007 en 21 mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.013.202/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 oktober 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Legal & General heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam en voor Legal & General door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping. Bij brief van 18 februari 2011 heeft mr. Lutjens voornoemd namens [eiseres] op die conclusie gereageerd. 3.1 In deze zaak, betreffende de uitleg van art. 7a van de met ingang van 1 januari 2007 ingetrokken Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW), kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) Coloplast B.V. heeft ter uitvoering van een bij haar van kracht zijnde pensioenregeling voor haar werknemers, onder wie [eiseres], de mogelijkheid geopend met Legal & General een individuele pensioenverzekering af te sluiten. (ii) [Eiseres] heeft per 1 oktober 2002 (de datum waarop zij bij Coloplast in dienst is getreden) met Legal & General een pensioenverzekeringsovereenkomst, "Nova Top Pensioen" genaamd, afgesloten met als einddatum 1 april 2035 (hierna: de pensioenverzekering). (iii)Bij deze overeenkomst gaat het om een zogenoemde "beschikbare premieregeling" waarin - anders dan bij een "streefregeling" waarin wordt uitgegaan van een bepaald te bereiken pensioenniveau - de beschikbare premie centraal stond. Het van de premie beschikbare gedeelte werd door Legal & General belegd en de pensioenrechten en afkoopwaarde waren van het resultaat van de beleggingen afhankelijk. (iv) Volgens de aanvankelijk geldende polis was een jaarpremie verschuldigd van € 2.130,-- met een beleggingsbestanddeel van € 1.722,32. Dat beleggingsbestanddeel zou gelden tot en met 1 oktober 2009, waarna als beleggingsbestanddeel een bedrag van € 1.897,40 zou worden aangehouden. (v) Op 16 januari 2004 is de polis aldus gewijzigd, dat de jaarpremie met ingang van 1 oktober 2003 € 2.278,-- bedroeg. Van deze premie werd als beleggingsbestanddeel aangemerkt: - € 1.844,01 vanaf de vervaldagen 1 oktober 2003 tot en met 1 oktober 2009; - € 2.032,89 vanaf de vervaldagen 1 oktober 2010 tot en met 1 oktober 2033. Op de laatste vervaldag, 1 oktober 2034, was een premie van € 949,16 verschuldigd, waarvan € 847,03 als beleggingsbestanddeel werd aangemerkt. (vi) Op de premies met de vervaldagen 1 oktober 2002 tot en met 1 oktober 2009 werd dus een hoger bedrag voor kosten ingehouden dan op de daarna verschuldigde premies. (vii) Per 1 mei 2005 hebben de werknemers van Coloplast, en dus ook [eiseres], hun pensioenverzekeringsovereenkomsten met Legal & General opgezegd, met het verzoek de waarde van hun verzekeringen aan een nieuwe uitvoerder van de pensioenregeling van Coloplast over te dragen. (viii) Hoewel Legal & General daartoe niet verplicht was, heeft zij toegezegd aan dit verzoek te voldoen, waarbij zij als voorwaarde heeft gesteld dat de beëindiging per 1 oktober 2005 zou plaatsvinden. (ix) Legal & General heeft de over te dragen waarde berekend op basis van het hiervóór - onder (iv) en (v) - vermelde beleggingsbestanddeel van de betaalde premies. Het restant van de betaalde premies heeft volgens die berekening betrekking op door Legal & General gemaakte kosten, en wel een vast bedrag voor jaarlijkse kosten gedurende de hele looptijd, dus tot 1 oktober 2034, en daarboven gedurende de eerste jaren (1 oktober 2002 tot en met 1 oktober 2009) een bedrag ter dekking van de aanvangskosten, met name gevormd door de provisie van de tussenpersoon. (x) Een circulaire van 20 december 2000 van de Verzekeringskamer bevat onder meer de volgende passage: "Het hanteren van een systeem waarbij de uitvoeringskosten van de regeling in feite al in de beginperiode in haar totaliteit in rekening worden gebracht, is in strijd met artikel 7a PSW, indien de voor pensioeninkoop beschikbare premie als gevolg hiervan dermate verlaagd wordt dat de norm van evenredige opbouw niet gestand gedaan kan worden." 3.2.1 [Eiseres] neemt het standpunt in dat de overdrachtswaarde van de verzekering door Legal & General op een te laag bedrag gesteld is. Volgens haar is de wijze waarop in de pensioenverzekering de kosten (met name de aanvangskosten) ten laste van de premie worden gebracht, waardoor gedurende de eerste jaren van de looptijd minder van de premie resteert voor beleggingen dan in de latere jaren, in strijd met de in art. 7a PSW gestelde eis van evenredige pensioenverwerving. Volgens [eiseres] verplicht dit artikel ertoe de kosten tijdsevenredig te verdelen. Op grond daarvan vorderde zij in eerste aanleg in essentie alsnog met terugwerkende kracht een gelijkmatige verdeling van de kosteninhouding door beperking daarvan tot een vast percentage per jaar over de gehele looptijd van de verzekering, en, met inachtneming daarvan, aanpassing van het rendement op de beleggingen. 3.2.2 De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat uit de tekst van art. 7a en uit de in het eindvonnis aangehaalde wetsgeschiedenis slechts valt af te leiden dat het de wetgever erom te doen is dat ook bij beschikbare premieregelingen sprake is van een tijdsevenredige opbouw en financiering van pensioenaanspraken, maar dat [eiseres] niet heeft toegelicht waarom daarvan slechts sprake kan zijn indien alle op de beschikbare premie in mindering te brengen kosten gelijkelijk over de (beoogde) looptijd van de verzekering worden gespreid. 3.3.1 In hoger beroep heeft [eiseres] haar standpunt gehandhaafd met wijziging van haar eis, welke wijziging neerkomt op een precisering van haar vordering. 3.3.2 Het hof heeft het standpunt van [eiseres] aldus verworpen: "4.10 Artikel 7a PSW spreekt over de evenredigheid van de opbouw en de financiering van de pensioenaanspraken tijdens het deelnemerschap. Noch uit de wetstekst, noch uit de circulaire van de Verzekeringskamer van 20 december 2000 valt naar het oordeel van het hof op te maken dat slechts [bedoeld is kennelijk: reeds] sprake is van strijd met artikel 7a PSW, indien in een beschikbare premieregeling in de beginperiode meer kosten in rekening worden gebracht dan in latere jaren en daardoor de voor pensioeninkoop beschikbare premie in de beginperiode lager is dan in latere jaren. Dit is alleen het geval indien deze toerekening van kosten tot gevolg mocht hebben dat er geen sprake meer kan zijn van een evenredige opbouw van pensioenaanspraken. Artikel 7a PSW schrijft niet een evenredige kostenberekening voor zoals de ontwerptekst voor artikel 17a van de Pensioenwet (dat pas per 1 augustus 2009 in werking is getreden en dus voor de beoordeling van de grief van [eiseres] geen rol speelt) dat wel doet. In dat kader ziet het hof een duidelijk verschil tussen de evenredige financiering als bedoeld in artikel 7a PSW en de evenredige kostenberekening die artikel 17a Pensioenwet voorschrijft. Het hof interpreteert de evenredige financiering in artikel 7a PSW als de verplichting om elke toename van aanspraken respectievelijk kapitaal ook daadwerkelijk direct te financieren, waarbij er dus geen sprake mag zijn van uitstelfinanciering. De verwijzing door [eiseres] naar de kamerstukken 31 811 met betrekking tot artikel 17a van de Pensioenwet en hetgeen daarin wordt geschreven over de uitleg van artikel 7a PSW, maakt dit niet anders. Ook hierin wordt slechts verwezen naar de op grond van artikel 7a PSW niet toelaatbare situatie waarbij de kostenstructuur (en dan met name de in het begin van de looptijd in rekening gebrachte kosten) van dien aard is dat dit tot gevolg heeft dat er in het begin van de looptijd geen of nauwelijks sprake meer is van pensioenopbouw, laat staan van evenredige pensioenopbouw. Er kan ook zeer wel sprake zijn van evenredige opbouw in een beschikbare premieregeling als de voor pensioenopbouw beschikbare premie in het begin van de deelnemersperiode lager is dan daarna. Dit als gevolg van het feit dat de premie de eerste jaren tot een hogere pensioenopbouw zal leiden dan in latere jaren, zoals ook expliciet is opgenomen in de door [eiseres] aangehaalde kamerstukken waarnaar onder 4.5 wordt verwezen. Het hof volgt Legal & General dan ook in de, met berekeningen onderbouwde, stelling dat ook in het geval dat sprake is van een hogere kosteninhouding in de eerste jaren van deelnemerschap en dus een lagere voor pensioenopbouw beschikbare premie, er desalniettemin sprake kan zijn van evenredige pensioenopbouw. 4.11 Hetzelfde geldt voor de toets of de wijze van vaststelling van de overdrachtswaarde in de verzekeringsvoorwaarden, waarbij deze in de eerste vijf jaar van verzekering wordt vastgesteld op 95% en daarna op 99% van de geldswaarde, al dan niet strijd oplevert met artikel 7a PSW. Door Legal & General is met berekeningen onderbouwd dat voor wat betreft de voor [eiseres] aldus vastgestelde overdrachtswaarde, ondanks de door Legal & General gehanteerde berekeningswijze, sprake is van een evenredige overdrachtswaarde." Tegen deze verwerping van het standpunt van [eiseres] dat art. 7a PSW dwingt tot (jaarlijkse) lineaire kostentoerekening richten zich de middelen. 4.1.1 Art. 7a PSW, luidende "De opbouw en de financiering van pensioenaanspraken vinden gedurende het deelnemerschap ten minste evenredig in de tijd plaats," is op 1 januari 2000 in de wet ingevoegd, bij de inwerkingtreding van de Wet van 22 december 1999 tot wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet en enkele andere wetten onder meer met het oog op verbetering van het toezicht op de uitvoering van aanvullende pensioenregelingen, invoering van een verbod op uitstelfinanciering van pensioenaanspraken en verduidelijking van de regels inzake waardeoverdracht van pensioen en aanspraken op pensioen (wijziging PSW in verband met toezicht, verbod op uitstelfinanciering en waardeoverdracht). 4.1.2 Het aan deze wet van 22 december 1999 ten grondslag liggende wetsvoorstel had, voor zover het de Pensioen- en spaarfondsenwet betrof, onder meer tot doel afschaffing van een specifieke wijze van financieren van aanvullende pensioenen, te weten het zogenaamde 65-x-financieringssysteem, dat - zoals ook was gebleken bij de perikelen rond de pensioenfondsen van DAF en Fokker - extra risico's met zich bracht vanwege het naar de toekomst doorschuiven van de financiering. Dit systeem kon, aldus het algemeen deel van de memorie van toelichting (paragraaf 2.1 "Het 65-x-financieringssysteem"), worden beschouwd als een inbreuk op een evenredige verwerving van aanspraken, en de achterliggende gedachte bij het opnemen van art. 7a was dat werkgevers die gebruik maakten van het systeem van uitstelfinanciering mogelijk alternatieven zouden zoeken om de financiële lasten van de pensioenregeling naar de toekomst door te schuiven. Ook dergelijke alternatieven wilde de regering tegengaan, zodat het bijvoorbeeld voortaan uitgesloten zou zijn te bepalen dat bij een deelnemingsperiode van 40 jaar in de eerste twintig jaar slechts 1% per jaar wordt opgebouwd en in de laatste twintig jaar 2,5% per jaar. In de artikelsgewijze toelichting valt vervolgens ten aanzien van art. 7a onder meer nog het volgende te lezen: "Met dit artikel wordt beoogd veilig te stellen dat de duur van het deelnemerschap en de hoogte van de tijdens het deelnemerschap opgebouwde pensioenaanspraken in dezelfde verhouding staan tot de totaal te bereiken duur en hoogte van de aanspraken. Zo wordt voorkomen dat het verbod op 65-x verwerving wordt vervangen door een toezegging die zo geformuleerd wordt dat feitelijk hetzelfde resultaat zou kunnen worden bereikt. Voor een toelichting daarop zij verwezen naar paragraaf 2.1 van het algemeen deel.(...) Bij beschikbare-premieregelingen zal een beschikbare premie die in de loop van het deelnemerschap (ongeveer) gelijk blijft, bijvoorbeeld op basis van 10% van de pensioengrondslag, niet elk jaar evenveel pensioen opleveren. De eerste jaren zal de premie tot een hogere pensioenopbouw leiden dan in latere jaren. Het is daarom niet bezwaarlijk als de beschikbare premie bij het bereiken van bepaalde leeftijden of deelnametijden stijgt, als de vermoedelijk resulterende pensioenopbouw in een tempo geschiedt dat ten minste vergelijkbaar is met de opbouw bij eindloonregelingen." 4.1.3 Naar aanleiding van vragen met betrekking tot de effecten van het voorgestelde art. 7a heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zich vervolgens in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1998-1999, 26 415, nr. 6, blz. 7) onder meer als volgt uitgelaten: "In artikel 7a wordt zowel gesproken over de opbouw van pensioenaanspraken als over de financiering van pensioenaanspraken. Het een kan niet zonder het ander. Het zal duidelijk zijn dat een evenredige opbouw van pensioenaanspraken zonder een adequate financiering daarvan, een dode mus is. Het wettelijk minimum van evenredige aanspraken is dus onverbrekelijk verbonden met het wettelijk minimum van evenredige financiering. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat artikel 7a niet beoogt evenredige opbouw dwingend op te leggen. Het is het voorgeschreven minimum van het tempo van opbouw van een eenmaal gedane toezegging. Een andere wijze van opbouw is toegestaan mits deze vergelijkbaar is of beter dan evenredigheid. Inkoop van een pensioentoezegging inééns bijvoorbeeld, is derhalve toegestaan." 4.2.1 De, hiervoor deels weergegeven, wetsgeschiedenis maakt in de eerste plaats duidelijk dat, zoals het hof heeft geoordeeld en door Legal & General in hoger beroep ook niet is bestreden (memorie van antwoord, paragraaf 4.2), art. 7a naar de bedoeling van de wetgever mede van toepassing is op beschikbare premieregelingen. Daarnaast leert die geschiedenis echter dat de wetgever - anders dan het geval is geweest bij de totstandkoming van de Pensioenwet, in welke wet de eis van tijdsevenredige opbouw (tijdsevenredige verwerving) is losgelaten voor zover het gaat om beschikbare premieregelingen (premieovereenkomsten) - destijds niet heeft onderkend dat van tijdsevenredige opbouw alleen sprake kan zijn als ook een bepaalde uitkomst is toegezegd, hetgeen bij beschikbare premieregelingen nu juist niet het geval is. Een derde vaststelling moet ten slotte zijn dat het in deze zaak centraal staande, met de provisiestructuur voor verzekeringstussenpersonen samenhangende, kostenvraagstuk bij de parlementaire behandeling van het aan de wet van 22 december 1999 ten grondslag liggende wetsvoorstel geheel onbelicht is gebleven. 4.2.2 Aanknopingspunten voor de opvatting dat art. 7a dwingt tot (jaarlijkse) lineaire kostentoerekening zijn noch in de tekst of strekking van dit artikel (uitsluiting van uitstelfinanciering), noch in de wetsgeschiedenis noch in het systeem van de Pensioen- en spaarfondsenwet te vinden. Niet duidelijk is of de indieners van het amendement dat geleid heeft tot de invoeging, met ingang van 1 augustus 2009, van art. 17a Pensioenwet, voorschrijvende dat het doorberekenen van kosten in het kader van een premieovereenkomst evenredig in de tijd dient plaats te vinden, het standpunt hebben gehuldigd dat art. 7a wel tot zodanige kostentoerekening dwingt. Volgens hen werd met het amendement de bescherming van de werknemer weer op het oorspronkelijke, betere niveau gebracht van de Pensioen- en spaarfondsenwet, waarin met de invoering van art. 7a "een einde [was] gemaakt aan de mogelijkheid een kostenstructuur te hanteren waarin de (uitvoerings)kosten geheel of voornamelijk in het begin van de looptijd van een pensioenverzekering in rekening worden gebracht." Wat daarvan zij, aan dat niet bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot invoeging van art. 7a heeft geleid kenbaar gemaakte standpunt komt in dit verband geen bijzondere betekenis toe. 4.2.3 Bij het stellen van de evenredigheidseis van art. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Legal & General begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 april 2011.