ECLI:NL:HR:2011:BP2740

7 juni 2011 Strafkamer nr. 10/00432 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 januari 2010, nummer 23/005548-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De IJssel" te Krimpen aan den IJssel. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof zonder nadere motivering heeft belet een vraag te stellen aan de getuige [getuige 1]. 2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8, 10 en 17 september 2009 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "[Getuige 1] verklaart, zakelijk weergegeven: U vraagt of ik ooit seksueel contact heb gehad met [betrokkene 1]. Hierop antwoord ik dat ik dat nooit heb gehad. Er zijn hierover ook nooit woordenwisselingen geweest met mijn ex-vrouw [betrokkene 2]. U zegt dat dit dus niet de reden kan zijn geweest van de scheiding. Hierop antwoord ik dat ik dat niet weet. U vraagt mij of ik bereid ben mee te werken aan een DNA-onderzoek. Hierop antwoord ik dat ik uiteraard bereid ben mee te werken. U vraagt mij of ik mij een ruzie tussen mij en de verdachte kan herinneren waarbij een mes is getrokken. Hierop antwoord ik dat ik dat niet meer weet. U wijst mij op mijn bij de politie afgelegde verklaring en zegt mij dat ik toen nog wel van dit voorval wist. U zegt mij dat ik daar heb verklaard over een litteken op mijn hoofd en u vraagt mij of ik dit litteken kan laten zien. Ik zeg u dat ik hier niets meer van weet. Mr. Spong vraagt aan [getuige 1] zijn litteken te laten zien. Hierop vraagt mr. Arema of dat ter zake doende is. Mr. Spong zegt te willen toetsen of [getuige 1] de waarheid spreekt. De voorzitter belet dat de getuige aan de vraag van mr. Spong gevolg geeft, en verzoekt mr. Spong zijn verhoor te hervatten." 2.3. Het middel steunt op de opvatting dat in het onderhavige geval door de rechter op de voet van art. 293, eerste lid, Sv is belet dat door een getuige aan een hem gestelde vraag gevolg wordt gegeven. 2.4. Ingevolge art. 290, tweede lid, Sv dient een getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, terwijl ingevolge art. 291 Sv de getuige bij zijn verklaring zo veel mogelijk uitdrukkelijk opgeeft wat hij heeft waargenomen en wat zijn redenen van wetenschap zijn. In het onderhavige geval is belet dat de getuige gevolg zou geven aan de vraag van de verdediging "zijn litteken te laten zien". Die vraag strekte niet tot het doen van een verklaring in de hiervoor bedoelde zin, maar had ten doel de getuige een bepaalde handeling te laten verrichten. Art. 293, eerste lid, Sv is daarop niet van toepassing. 2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 3.1. Het middel komt op tegen de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer dat de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte] niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, omdat hij voorafgaand aan het afleggen van die verklaringen geen gelegenheid heeft gehad tot overleg met een raadsman. 3.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "Derdenwerking" van de Salduz-rechtspraak De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het verhoor op 8 oktober 2003 van [medeverdachte], de zwager van de verdachte, niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit het proces-verbaal van dat verhoor niet blijkt dat [medeverdachte] erop is gewezen dat hij voorafgaand aan zijn verhoor en/of tijdens het verhoor zijn raadsman, dan wel de vervanger van zijn raadsman mr. De Klerk kon raadplegen, hetgeen gezien de recente Salduz-rechtspraak een schending oplevert van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) jegens [medeverdachte]. Blijkens recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en dan met name de uitspraken van 18 december 2008, Lutsenko tegen Oekraïne en van 7 juli 2009, Tagaç e.a. tegen Turkije, heeft een dergelijke schending van de zogenoemde Salduz-normen bij het verhoor van een medeverdachte derdenwerking. Deze derdenwerking brengt met zich dat de door [medeverdachte] op 8 oktober 2003 als verdachte afgelegde verklaring ook in de strafzaak van de verdachte [verdachte] uitgesloten moet worden van het bewijs, aldus de raadsman. Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft kennis genomen van de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie van het EHRM: Tagaç e.a. tegen Turkije en Lutsenko tegen Oekraïne. In eerstgenoemde zaak is sprake van een vijftal klagers. In al deze zaken neemt het EHRM een schending aan van artikel 6 EVRM omdat het had ontbroken aan effectieve rechtsbijstand voorafgaand aan de verhoren van betrokkenen. Het EHRM komt tot deze beslissing onder verwijzing naar het Salduz-arrest. Naar het oordeel van het hof kan in het arrest echter niet gelezen worden dat het EHRM het normatieve kader verruimt zoals betoogd door de raadsman. In de paragrafen 35 en volgende waarin het EHRM het toetsingskader weergeeft wordt op geen enkele wijze een dergelijke verruiming geformuleerd. Het EHRM laat zich evenmin op enigerlei wijze uit over eventuele rechtsgevolgen van de schending van Salduz-normen in de zaken van de medeverdachten van klagers. Het enkele feit dat het EHRM in één arrest beslist op naar aard en strekking overeenkomende klachten in vijf zaken kan niet tot de conclusie leiden die de raadsman hieraan wil verbinden. In de zaak die leidde tot de klacht van Lutsenko tegen Oekraïne stond de vraag centraal of er nog sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM als een verklaring, afgelegd door een medeverdachte in een fase waarin hij als getuige wordt beschouwd, in beslissende mate bijdraagt aan een bewezenverklaring, terwijl deze getuige niet op een openbare terechtzitting door de verdediging is ondervraagd. Deze getuige had aanvankelijk belastend voor de verdachte verklaard maar kort daarna zijn verklaring ingetrokken, stellend dat deze onder druk was afgelegd, en was daarna als verdachte steeds bij deze intrekking gebleven. Het EHRM oordeelt dat aan de verdachte een eerlijk proces is onthouden, mede doordat onvoldoende behoedzaam is omgegaan met de belastende verklaring. Daarbij betrekt het diverse omstandigheden van de zaak waaronder het feit dat de belastende verklaring was afgelegd door een persoon in zijn hoedanigheid van getuige waarbij op indringende wijze was kenbaar gemaakt door de autoriteiten dat op hem de plicht rustte de gehele waarheid te vertellen op straffe van strafrechtelijke sancties. Het EHRM overweegt daarbij dat het een gegeven is dat deze persoon vanwege zijn status als getuige in die fase geen recht op rechtsbijstand had. Dit gegeven noopte, aldus het EHRM, mede tot behoedzaamheid. Het hof stelt vast dat dit arrest in het geheel niet in de sleutel staat van de Salduz-problematiek en is derhalve van oordeel dat dit arrest niet gelezen kan worden als een beslissing waarin geoordeeld wordt over de toelaatbaarheid van het gebruik van verklaringen van medeverdachten, afgelegd zonder voorafgaande consultatie van een advocaat. Het ontbreken van rechtsbijstand vormt in dit arrest niet meer dan een feitelijk kenmerk van de totstandkoming van de getuigenverklaring. De daarop volgende gang van zaken in de procedure van de betrokkene leidt vervolgens tot het oordeel als hiervoor weergegeven. De verweren van de verdediging die ertoe strekken dat zogeheten derdenwerking van de Salduz-normen zou moeten worden aangenomen zijn derhalve gebaseerd op een onjuiste lezing van de daartoe aangehaalde arresten van het EHRM. Naar het oordeel van het hof volgt noch uit artikel 6 van het EVRM noch uit de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie dan wel enige andere jurisprudentie dat niet langer zou mogen worden uitgegaan van de zogeheten Schutznorm. De ratio daarvan is daarin gelegen dat de verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van rechtsnormen, voor zover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden. Anders dan door de raadsman is betoogd is door het jegens medeverdachte [medeverdachte] begane vormverzuim, zou daarvan al sprake zijn, naar het oordeel van het hof geen inbreuk gemaakt op de rechtens te beschermen belangen van de verdachte. Hieruit volgt dat de door [medeverdachte] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaringen in beginsel als getuigenverklaringen kunnen worden gebezigd voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen." 3.3. In HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Deze regel, die strekt tot bescherming van het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van diens recht om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken, is gelet op die ratio beperkt tot de verklaring die de verdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd en strekt zich niet uit tot verklaringen van bijvoorbeeld medeverdachten. Ten aanzien van een eventuele inbreuk op het evenbedoelde recht van een medeverdachte geldt het in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.5 verwoorde uitgangspunt: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Hierbij verdient opmerking dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing zal laten (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.4). Gelet op het vorenstaande geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde dat geen nadere motivering. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 juni 2011.