ECLI:NL:HR:2011:BP0199

20 december 2011

Strafkamer

nr. 09/03949

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 april 2009, nummer 22/006265-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van de verweren dat sprake is van een onrechtmatige pseudoverkoop.

2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 01 december 2007 tot en met 18 april 2008 te Schiedam en/of Rotterdam, in ieder geval in Nederland en/of Turkije, tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van handelshoeveelheden heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, opzettelijk

- zich en één ander gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en

- voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit;

hebbende verdachte en/of verdachtes mededader meermalen

- telefoongesprekken gevoerd met betrekking tot het bestellen en/of kopen en/of vervoeren en/of opslaan van tenminste 1000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne, en

- (een) geldbedrag over laten maken (onder meer ten behoeve van financiering van voornoemde hoeveelhe(i)d(en) paracetamol en cafeïne) en/of

- een loods gehuurd en

- voor zichzelf vliegtickets naar Nederland geregeld en

- een hoeveelheid poedermengsel (van paracetamol en cafeïne) en een hoeveelheid van een mengsel van een kleurstof en/of paracetamol en/of cafeïne voorhanden gehad en

- voornoemde hoeveelhe(i)d(en) paracetamol en cafeïne en kleurstof gekocht en/of vervoerd en/of gemengd en/of gekookt en/of vermalen,

van welke stoffen verdachte en verdachtes mededader wist of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit."

2.2.2. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende door het Hof gebezigde bewijsmiddelen van belang:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik verblijf meerdere malen in Turkije. Ik ben twee dagen geleden hier aangekomen en heb toen spullen gekocht. Ik had 1.000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne besteld. Ik geloof dat het bedrijf [A] heet. Ik heb deze spullen via een factuur aangekocht en met de auto opgehaald.

Ik word ook [verdachte] genoemd.

In de loods was ik de spullen aan het koken. Ik mixte de paracetamol en de cafeïne. Die kookte ik en mengde met verf, een soort kleurstof levensmiddel. Hierdoor kleurde het poeder bruin. Als het kookt dan doe je die op die platte schalen en dan wordt het hard. Dan maakte ik het in poedervorm door het te breken en te stampen. Het eindproduct is poeder. De laatste keer dat ik in Nederland was, was in januari.

Het bedrijf op mijn naam heet [B], het is een bedrijf van im- en export van voornamelijk textiel. De loods heb ik zeven à acht maanden geleden gehuurd."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte]:

"Ik heb chemicaliën besteld bij [A]. Het was 1.000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne. Ik deed dit voor een kennis die [verdachte] heet.

Ik heb geld naar [verdachte] overgemaakt om zijn reis te betalen. Ik heb hem 500 euro gestuurd. Ik weet niet of hij in Nederland of in Turkije woont.

Het klopt dat ik die grondstoffen heb betaald. Ik heb het gestort op de bankrekening van [A]. [Verdachte] heeft een bedrijf, [B], voor import en export."

c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van bevindingen van de verbalisant:

"Omstreeks half december 2007 werd door de farmaceutische groothandel [A] melding gedaan dat zij via de e-mail benaderd waren door de 'directeur' van [B] C.V., genaamd [verdachte]. [Verdachte] was geïnteresseerd in de levering van paracetamol en cafeïne.

[A] wilde in eerste instantie niet tot levering overgaan. Vermoedelijk als gevolg van een interne communicatiestoornis binnen [A] is, zo is later gebleken, door dit bedrijf alsnog paracetamol en cafeïne geleverd aan [verdachte] voornoemd.

Op 19 maart 2008 is door [A] telefonisch gemeld dat [A] wederom is benaderd door een man die zich voorstelde als [verdachte]. [Verdachte] verzocht aan [A] aan hem met spoed te leveren:

- 1000 kilo paracetamol;

- 400 kilo cafeïne."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Ter zake vermoedelijke overtreding van de Opiumwet wordt een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte].

Door de officier van justitie is een overeenkomst bijstand door een burger aan de opsporing (burger-pseudodienstverlening) gesloten met de onderneming [A] B.V. te [plaats], ingaande op 9 april 2008.

Met [A] werd de afspraak gemaakt dat alle handelingen op grond van deze overeenkomst zouden worden verricht door of onder leiding van de directeur [betrokkene 1]. Hij zou over deze handelingen voortdurend en onmiddellijk te voren overleggen met en achteraf verslag uitbrengen aan mij, verbalisant.

9 april 2008

Door een medewerker van [A], aan wie een persoon die zei te zijn [verdachte] van de firma [B] de vorige dag had gevraagd hem te bellen indien zij paracetamol en cafeïne konden leveren, is telefonisch contact opgenomen met het door [verdachte] opgegeven telefoonnummer. De persoon die opnam bevestigde dat de medewerker met [B] sprak.

De medewerker heeft gezegd, dat als [B] nog steeds in de markt was voor paracetamol en cafeïne hij de volgende dag moest bellen en naar [betrokkene 1] moest vragen.

10 april 2008

[Betrokkene 1] wordt gebeld door een man die zich meldt met [B] en zegt dat hij farmaceutische grondstoffen wil kopen. [Betrokkene 1] zegt dat dit kan. [B] bestelt telefonisch 1.000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne. [betrokkene 1] zegt dat hij de factuur zal faxen en dat het geld moet worden gestort op de rekening van [A]. De totale kosten zijn € 9.722,30. [B] geeft een faxnummer op.

11 april 2008

[A] ontvangt een fax van GWK-Travelex Bank dat het geld is gestort door [medeverdachte] van [B] en naar de rekening van [A] zal worden overgemaakt."

2.3. Het Hof heeft de in het middel bedoelde verweren als volgt samengevat en verworpen:

"Verweren

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte primair het verweer gevoerd dat er - kort gezegd - door het openbaar ministerie gebruik is gemaakt van een onrechtmatige opsporingsmethode, namelijk pseudo-verkoop, wat dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat, nu er gebruik is gemaakt van pseudo-verkoop, de daaruit voortvloeiende bevindingen voor het bewijs dienen te worden uitgesloten. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde, nu er onvoldoende wettig bewijs voorhanden is om tot bewezenverklaring van voorbereidingshandelingen in de zin van de Opiumwet te komen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het navolgende komen vast te staan.

In december 2007 is [A], een groothandel in farmaceutische grondstoffen, per e-mail en telefoon benaderd door een persoon die zich uitgaf voor [verdachte] van de firma [B] C.V., hierna [B].

Deze persoon verzocht [A] aan hem paracetamol en cafeïne te leveren. Aanvankelijk heeft [A] dit verzoek geweigerd.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vier jaren.

Wegens een interne miscommunicatie is [A] op een later moment, toen zij wederom door [B] werd benaderd, toch akkoord gegaan met het verzoek. Op 2 januari 2008 heeft een levering plaatsgevonden aan de firma [B] van 800 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne tegen betaling van € 8.800,-. Het door de koper in de contacten met [A] gebruikte telefoonnummer behoort toe aan de medeverdachte. Een nieuw verzoek namens [B] om paracetamol en cafeïne te leveren werd door [A] afgewezen en op 19 maart 2008 heeft [A] de politie ingelicht.

Op 1 april 2008 heeft de medeverdachte telefonisch wederom getracht bij [A] paracetamol en cafeïne te bestellen, hem is daarop meegedeeld dat [A] wegens constante politiecontrole met de levering is gestopt en op verzoek van de medeverdachte is hem een andere firma genoemd die wel zou kunnen leveren, te weten [C] in Hamburg. Op 2 april 2008 heeft de medeverdachte voormelde firmanaam, adres en telefoonnummer per sms-bericht naar de verdachte gestuurd.

Op 9 april 2008 zijn de Officier van Justitie en [A] schriftelijk overeengekomen dat [A] in de periode van 9 april 2008 tot en met uiterlijk 8 juli 2008 bijstand verleent aan de opsporing - met name - door farmaceutische grondstoffen af te (doen) leveren aan [verdachte], Die bijstand hield in:

- het (telefonisch) contact onderhouden met een persoon die heeft opgegeven te zijn [verdachte], de wettelijke vertegenwoordiger van de onderneming [B] C.V.;

- het (doen) afleveren van farmaceutische grondstoffen aan bovengenoemde persoon en/of bedrijf betreffende (onder meer) paracetamol en/of cafeïne en/of fenacetine;

- het toelaten van opsporingsambtenaren van de Nationale Recherche of technische recherche bij voornoemde leveringen ten behoeve van nader onderzoek.

Aan de overeenkomst lag ten grondslag de verdenking van overtreding van degene die heeft opgegeven te zijn [verdachte] van artikel 2 juncto artikel 10 van de Opiumwet, alsmede van artikel 10a van de Opiumwet. De achterliggende gedachte hierbij was dat paracetamol en cafeïne gebruikt worden als versnijdingsmiddel voor heroïne. Zij vallen daarmee onder het begrip stoffen in de zin van artikel 10a Opiumwet (zie: HR NJ 2003,51).

Naar aanleiding van de bovengenoemde overeenkomst is door een medewerker van [A] op 9 april 2008 contact opgenomen met de persoon die zich uitgaf als [verdachte]. De medewerker heeft hem verteld dat, indien hij nog steeds geïnteresseerd was in de afname van paracetamol en cafeïne, hij [A] de daaropvolgende dag zou kunnen terugbellen. Op 10 april 2008 heeft een persoon namens de firma [B] [A] gebeld en 1000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne besteld. De levering vond plaats op 16 april 2008, waarvoor een bedrag van € 9.722,30 is betaald.

Uit diverse telefoontaps op bovenbedoeld telefoonnummer is gebleken dat de medeverdachte [medeverdachte] zich heeft uitgegeven voor [verdachte] van de firma [B].

Op 18 april 2008 is de verdachte aangehouden op het moment dat hij in een loods, gelegen achter perceel [a-straat 1] te Schiedam, paracetamol, cafeïne en een bruine kleurstof met elkaar aan het vermengen was. Op het moment dat de medeverdachte [medeverdachte] bij de loods arriveerde, is ook hij aangehouden.

De bovengenoemde gang van zaken is door de verdediging gekwalificeerd als 'pseudo-verkoop'.

'Pseudo-verkoop' is niet in de wet geregeld. Vast staat dat in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering slechts expliciet wordt gesproken over koop en dienstverlening en niet over verkoop. Echter, de wetgever heeft zich bij het tot stand komen van de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden terdege gerealiseerd dat het opsommen en regelen van allerlei bevoegdheden geen limitatief karakter kan hebben, hetgeen blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Kamerstukken I (de Hoge Raad leest: II), 1996-97, pagina 9:

Het Wetboek van Strafvordering bevat geen systematische beschrijving van opsporingsbevoegdheden. Het is niet de bedoeling geweest van de concipiënten van het wetboek om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Leidend daarbij is geweest dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven.

De regeling behoeft niet uitputtend te zijn.

Uit de tekst van diezelfde Memorie van Toelichting blijkt ook dat de wettekst geen bevoegdheid omvat tot pseudoverkoop omdat daarbij veelal niet of slechts moeizaam zal kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium (het verbod tot uitlokking). De Memorie van Toelichting verwijst daarbij naar de Parlementaire Enquêtecommissie.

In het rapport van de Enquêtecommissie opsporingsmethoden en het Rijksrechercherapport RCID Kennemerland van de commissie van Traa is het volgende overwogen:

Pseudo-verkoop is een vorm van infiltratie gericht op de verkoop of poging daartoe van een goed, teneinde strafprocessueel te kunnen optreden tegen de koper(s) en anderen die met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen. Dit uit de Amerikaanse literatuur als 'reverse sting' bekend staande middel wordt nog als een zeer bijzonder middel beschouwd. Het verwerven van een hoeveelheid drugs om als toonmonster te kunnen dienen of iets degelijks is ingewikkelder dan het lijkt. Het is niet zo dat eenvoudigweg eerder in beslag genomen drugs kunnen worden aangeboden.

Juridisch is een probleem dat de politie daarmee (in strijd met het hierna te bespreken Tallon-criterium) dreigt de koper uit te lokken.

Feitelijk is er een probleem van geheimhouding, omdat er dan officieel veel mensen op de hoogte moeten worden gebracht van de reden waarom de drugs de zogenaamde deponeerkamer zouden moeten verlaten. Eenmaal kwam pseudo-verkoop bij de Hoge Raad in de zaak Hugo (1993) Noot aan de orde. In die zaak was door de Bundeskriminalamt te Wiesbaden (BKA) een transport- en opslagonderneming genaamd Metrans opgericht (frontstore). Deze onderneming, die grote partijen cocaïne in het bezit had van een organisatie uit Zuid-Amerika, werd gerund door twee politieambtenaren, van wie één als eigenaar te boek stond. Een centrale rol binnen Mertrans werd vervuld door burger-infiltrant 'Hugo'. Hij zorgde voor de verkoop van (onder meer) 125 kilo cocaïne aan de Nederlander M. Deze partij is gecontroleerd afgeleverd (aanhoudingen volgden). De Hoge Raad noemde deze verkoop, in navolging van het hof, een pseudo-actie en toetste aan de criteria die gelden voor een gewone pseudo-koop.

Het vorenstaande rechtvaardigt de conclusie dat met de niet in de wet opgenomen 'pseudo-verkoop' bedoeld is de verkoop van illegale zaken als wapens en verdovende middelen, waarop immers ook de tegenhanger, de zogenaamde 'pseudo-koop' is gericht.

Blijkens de eerder beschreven gang van zaken is er in het onderhavige geval weliswaar sprake geweest van de verkoop van een grote hoeveelheid grondstoffen door [A] aan de medeverdachte, waarbij met [A] door de Officier van Justitie een overeenkomst ex artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering was gesloten, maar is die verkoop op zichzelf rechtmatig en betrof het bovendien zaken die in het gewone handelsverkeer legaal kunnen worden overgedragen.

Het hof is dan ook van oordeel dat er in casu geen sprake is van een uitdrukkelijk niet in de wet opgenomen en daarmee niet toelaatbare 'pseudo-verkoop' zoals bedoeld door de wetgever in de eerdergenoemde Memorie van Toelichting. Dat de officier van justitie met [A] voormelde overeenkomst heeft gesloten, doet aan een en ander niet af. De werkwijze is voor eenieder transparant en toetsbaar en gelet op vorenstaande overwegingen niet onrechtmatig.

Ook aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is naar het oordeel van het hof, gelet op de hierboven weergegeven feitelijke gang van zaken betreffende de contacten tussen de verdachte en [A] voldaan.

Het hof verklaart het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Voor wat betreft het door de verdediging gevoerde verweer ter zake overtreding van het zogenaamde Tallon-criterium overweegt het hof het volgende. Bij toetsing van dit criterium is relevant of de verdachte is uitgelokt tot het plegen van strafbare feiten. In het onderhavige geval is er naar het oordeel van het hof geen sprake van uitlokking, nu de opzet van de verdachte op het kopen van paracetamol en cafeïne bij [A] vóór 9 april 2008, het moment waarop de medewerker van [A] de (mede-)verdachte telefonisch benaderde, reeds bestond, hetgeen het hof afleidt uit de omstandigheid dat de (mede-)verdachte niet alleen al eerder deze stoffen uit eigen beweging bij [A] had besteld en gekocht, maar ook nog op 1 april 2008 heeft getracht deze stoffen te bestellen en, door [A] op 9 april gevraagd of hij nog belangstelling had, zelf op 10 april heeft teruggebeld. Ten overvloede wordt opgemerkt, dat ook voor de verdachte en zijn medeverdachte geldt dat op zichzelf het kopen van paracetamol en cafeïne geen strafbaar feit is, zodat reeds daarom van uitlokking tot een strafbaar feit in casu geen sprake kan zijn.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen, nu er geen sprake is van enige schending van de belangen van de verdachte."

2.4. Het middel behelst twee klachten. De eerste klacht luidt dat nu in dit geval strafbaar is gehandeld door [A] bij de verkoop van de paracetamol en de cafeïne, sprake is van de door de wet uitdrukkelijk verboden opsporingsmethode pseudoverkoop. De tweede klacht houdt in dat het zogenoemde Tallon-criterium is geschonden. De verdachte is uitgelokt doordat [A] contact met hem opnam. Het initiatief lag bij [A] en niet bij de verdachte.

2.5.1. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

2.5.2. Het Hof heeft ten aanzien van de feitelijke gang van zaken het volgende vastgesteld.

(i) [A], groothandel in farmaceutische grondstoffen, is in december 2007 per e-mail en telefoon meermalen benaderd door een persoon die zich uitgaf voor [verdachte] van de firma [B]. Deze persoon heeft [A] verzocht aan hem paracetamol en cafeïne te leveren. Op 2 januari 2008 heeft een levering plaatsgevonden aan de firma [B] van 800 kg paracetamol en 400 kg cafeïne tegen betaling van € 8.800,-.

(ii) Het door de koper in de contacten met [A] gebruikte telefoonnummer behoort toe aan de medeverdachte [medeverdachte].

(iii) Een nieuw verzoek namens [B] om paracetamol en cafeïne te leveren werd door [A] afgewezen en op 19 maart 2008 heeft [A] de politie ingelicht.

(iv) Op 1 april 2008 heeft de medeverdachte wederom telefonisch getracht bij [A] paracetamol en cafeïne te bestellen.

(v) Op 9 april 2008 zijn de Officier van Justitie en [A] schriftelijk overeengekomen dat [A] in de periode van 9 april 2008 tot en met uiterlijk 8 juli 2008 bijstand verleent aan de opsporing - met name - door farmaceutische grondstoffen af te (doen) leveren aan [verdachte]. Die bijstand hield in:

- het (telefonisch) contact onderhouden met een persoon die heeft opgegeven te zijn [verdachte], de wettelijke vertegenwoordiger van de onderneming [B] C.V.;

- het (doen) afleveren van farmaceutische grondstoffen aan bovengenoemde persoon en/of bedrijf betreffende (onder meer) paracetamol en/of cafeïne en/of fenacetine;

- het toelaten van opsporingsambtenaren van de Nationale Recherche of technische recherche bij voornoemde leveringen ten behoeve van nader onderzoek.

De Officier van Justitie heeft deze overeenkomst gebaseerd op art. 126ij Sv en is daarbij ervan uitgegaan dat de bijstand wordt verleend door het verlenen van diensten aan de verdachte als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder c van die bepaling.

Aan de overeenkomst lag ten grondslag de verdenking van overtreding door degene die heeft opgegeven te zijn [verdachte] van art. 2 in verbinding met art. 10 van de Opiumwet, alsmede van art. 10a van de Opiumwet. De achterliggende gedachte hierbij was dat paracetamol en cafeïne gebruikt worden als versnijdingsmiddel voor heroïne. Zij vallen daarmee onder het begrip stoffen in de zin van art. 10a van de Opiumwet.

(vi) Naar aanleiding van deze overeenkomst is door een medewerker van [A] op 9 april 2008 contact opgenomen met de persoon die zich uitgaf als [verdachte]. De medewerker heeft hem verteld dat, indien hij nog steeds geïnteresseerd was in de afname van paracetamol en cafeïne, hij [A] de daaropvolgende dag zou kunnen terugbellen. Op 10 april 2008 heeft een persoon namens de firma [B] [A] gebeld en 1000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne besteld. De levering vond plaats op 16 april 2008, waarvoor een bedrag van € 9.722,30 is betaald.

2.5.3. Het Hof heeft geoordeeld, in cassatie op zichzelf ook niet bestreden, dat deze door de Officier van Justitie gevolgde werkwijze in de gegeven omstandigheden voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

2.6. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat bij de opsporing gebruik gemaakt is van de bijstand van een bedrijf dat paracetamol en cafeïne - stoffen die in het gewone handelsverkeer legaal voorhanden kunnen worden gehouden en legaal kunnen worden overgedragen - heeft geleverd aan een persoon die verdacht werd van het misdrijf als bedoeld in art. 10a Opiumwet. Voor een dergelijke wijze van bijstand aan de opsporing die werd uitgevoerd door personen zonder opsporingsbevoegdheid bestaat geen specifieke wettelijke grondslag.

Blijkens de wetsgeschiedenis van de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Stb. 1999, 245), zoals weergegeven onder 8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal en (deels) geciteerd in de overwegingen van het Hof, ligt aan het Wetboek van Strafvordering de gedachte ten grondslag dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers een voldoende specifieke wettelijke basis behoeven in de wet. Daarmee hangt samen dat, zoals door de wetgever eveneens onder ogen is gezien, de regeling van opsporingsmethoden niet uitputtend behoeft te zijn.

Gelet hierop moet voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde, worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en de levering van goederen niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.

Bij de beoordeling daarvan is van belang dat bij levering van niet-illegale stoffen zich in veel mindere mate het gevaar kan voordoen dat de wetgever in het bijzonder heeft willen vermijden ten aanzien van pseudo-verkoop, namelijk dat niet of slechts moeizaam kan worden aangetoond dat het zogenoemde Tallon-criterium is nageleefd. Dat gevaar kan zich bij uitstek realiseren indien het voorhanden hebben van en/of leveren van de verkochte goederen op zichzelf reeds strafbaar is, zoals bij drugs en wapens doorgaans het geval is. Tevens is van belang of het opsporingshandelen is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst tussen de officier van justitie en de niet-opsporingsambtenaar opdat dit handelen doorzichtig gemaakt wordt en toetsbaar is.

2.7. De eerste klacht van het middel faalt. Anders dan daarin tot uitgangspunt wordt genomen, bieden de door het Hof vastgestelde feiten geen toereikende grondslag voor het oordeel dat [A] strafbaar heeft gehandeld bij de verkoop van de in de bewezenverklaring bedoelde paracetamol en cafeïne. Daarbij verdient aantekening dat deze stoffen in het gewone handelsverkeer legaal kunnen worden overgedragen.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en zeven maanden bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 december 2011.

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.