ECLI:NL:HR:2011:BO9866

22 november 2011 Strafkamer nr. 09/03325 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 juni 2009, nummer 22/002934-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1936, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J.F. Stelling, advocaat te Zeist, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat art. 138 Sr niet van toepassing is op een erf dat bestemd is voor de openbare dienst. 2.2.1. Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 27 december 2007 te Alphen aan den Rijn tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten erf gelegen aan de Eikenlaan (perceel nr 36) en in gebruik bij detentiecentrum Alphen aan den Rijn, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of zijn mededader(s)." 2.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat: "zij op 27 december 2007 te Alphen aan den Rijn tezamen en in vereniging met anderen wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten erf gelegen aan de Eikenlaan en in gebruik bij detentiecentrum Alphen aan den Rijn." 2.2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 mei 2009 verklaard - zakelijk weergegeven - : Ik heb op 27 december 2007 te Alphen aan den Rijn op het detentiecentrum teksten aangebracht. 2. Het proces-verbaal van aangifte van de politie Hollands Midden, nr. PL 1633/07-257963 d.d. 27 december 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], aspirant van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in zakelijk - zakelijk weergegeven - : Als de op 27 december 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (blz. 78-80): Ik doe aangifte van openlijke geweld met vereende krachten tegen goederen. Het geweld dat werd uitgeoefend bestond uit: Graffiti spuiten, tekst aanbrengen op muren en deuren. Op 27 december 2007, omstreeks 07.00 uur kwam ik aan op het detentiecentrum, gelegen te Alphen aan den Rijn. Er was een gat gemaakt in het hek, welke rondom het hele detentiecentrum staat, dit gat is door de actievoerders gemaakt. De personen die de teksten hebben aangebracht zijn door dit gat in het hek het terrein op gegaan. Op het terrein zag ik dat de gehele voorzijde van het detentiecentrum bespoten was met leuzen. De tekst is met rode en zwarte verf aangebracht. Ik bedoel hiermee de gehele muur en deuren aan de voorzijde van het detentiecentrum. Ik weet dat de politie inmiddels de juiste personen heeft aangehouden. De verf is er niet af te halen, dit is echt in het steen getrokken. 3. Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Hollands Midden, nr. PL 1633/07-257963 d.d. 27 december 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie, en andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : als relaas van deze opsporingsambtenaren (blz. 84-87): Op 27 december 2007, omstreeks 05.07 zagen wij op het parkeerterrein van het detentiecentrum te Alphen aan den Rijn vijf personen lopen. Dit terrein was afgesloten middels een hek en is niet voor een ieder toegankelijk. Verder geldt op dit terrein in gevolge artikel 461 van het Wetboek van Strafrecht een 'een verboden toegang voor onbevoegden'. Om toegang te krijgen tot het parkeerterrein moet het toegangshek worden geopend. Wij zagen dat zij op een witte muur van het detentiecentrum aan de voorzijde tientallen leuzen spoten. Wij zagen dat de graffiti rood en zwart van kleur waren. Wij zagen dat alle personen elkaar afwisselden met het spuiten van leuzen op de muren en ramen van het detentiecentrum. Vervolgens hebben wij de vijf personen aangehouden. 4. Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Hollands Midden, nr. PL 1633/07-257963 d.d. 3 januari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe een bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], hoofdagent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 45): Op 27 december 2007 om 05.32 uur werd een onbekende man aangehouden ter zake van openlijke geweldpleging tegen goederen bij het detentiecentrum in Alphen aan den Rijn. Bij het insluiten van de verdachte in de ophoudkamers bleek dat de verdachte medicijnen in zijn bezit had. Hierop stonden de volgende gegevens: [naam verdachte], [geboortedatum]-1936. Nadat er door het Regionaal Informatie Centrum een zoekslag was gemaakt in het computersysteem bleek er een foto van [verdachte] aanwezig. Ik zag dat de foto overeen kwam met de aangehouden verdachte. Na onderzoek bleek dat de man was genaamd [verdachte]. 5. Geschriften, te weten foto's van de op 27 december 2007 aangebrachte leuzen op het detentiecentrum te Alphen aan den Rijn (blz. 81-83)." 2.2.4. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "In het besloten erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen, begaan door twee of meer verenigde personen." 2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: "(...) Tenslotte merk ik met betrekking tot feit 3 op dat naar mijn mening art. 138 WSr niet van toepassing is op terreinen die bestemd zijn voor gebruik door de openbare dienst. Wat betreft de openbare dienst is art. 139 WSr van toepassing, waarin uitsluitend het zich wederrechtelijk bevinden in de voor die dienst bestemde lokaliteiten strafbaar is gesteld, en welk delict een lager strafmaximum kent dan dat wat geldt ten aanzien van het delict van art. 138 WSr. Het zich wederrechtelijk bevinden op terreinen van de openbare dienst is in voorkomend geval uitsluitend strafbaar ingevolge art. 461 WSr. Ik verwijs hierbij naar het arrest van de HR van 1 december 1970, NJ 1971, 384." 2.3.2. Het Hof heeft dat verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen: "(...) de stelling dat artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing is op een terrein als het onderhavige (vindt) geen steun in het recht." 2.4.1. De tenlastelegging onder 3 is toegesneden op art. 138, eerste lid, Sr. Deze bepaling luidt: "Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie." 2.4.2. Voor de beoordeling van het middel is voorts art. 139, eerste lid, Sr van belang. Deze bepaling luidt: "Hij die in een voor de openbare dienst bestemd lokaal wederrechtelijk binnendringt, of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van de bevoegde ambtenaar aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie." 2.5. Uit de afzonderlijke regeling die in art. 139 Sr is gegeven voor een voor de openbare dienst bestemd lokaal, volgt dat op zodanig lokaal art. 138 Sr niet van toepassing is, zodat in laatstgenoemd artikel de woorden 'besloten lokaal' niet geacht kunnen worden mede te omvatten een lokaal voor de openbare dienst bestemd. Er bestaat ook geen grond om aan te nemen dat art. 138 Sr, sprekende van 'besloten lokaal of erf', onder 'besloten erf' wel mede wil verstaan een erf bestemd voor de openbare dienst (vgl. HR 1 december 1970, NJ 1971/384). 2.6. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de aangehouden personen, onder wie de verdachte, zich bevonden op het door een hek afgesloten en niet voor een ieder toegankelijk parkeerterrein van het detentiecentrum te Alphen aan den Rijn. In die vaststelling ligt besloten dat de verdachte zich bevond op een besloten erf dat bestemd is voor de openbare dienst. 2.7.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 november 2011.