ECLI:NL:HR:2011:BO9581

18 februari 2011 Eerste kamer 09/01393 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiseres 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiseres 5], wonende te [woonplaats], eisers tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerster]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 258891/HA ZA 06-385 van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 april 2006 en 28 maart 2007; b. het arrest in de zaak 105.006.651/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 december 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. 3.1. In cassatie staat ter beoordeling de wijze waarop het hof het testament van [betrokkene 1], de vader van de partijen in cassatie (hierna: de erflater), heeft uitgelegd. Daarbij kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is geboren uit het huwelijk van de erflater met [betrokkene 2]. Uit dit huwelijk is in 1972 tevens geboren [betrokkene 3], die in deze procedure geen partij is. (ii) [Eiser] c.s. zijn geboren uit het latere huwelijk van de erflater met [betrokkene 4] dat in 1998 door echtscheiding is ontbonden. Het testament is in 1995, dus tijdens dit huwelijk, opgemaakt. De erflater is in 2004 overleden. (iii) Tussen [verweerster] enerzijds en [eiser] c.s. anderzijds is onenigheid ontstaan over de uitleg van art. VII van het testament in het licht van art. II. Deze bepalingen luiden, voorzover in cassatie van belang, als volgt: "ERFSTELLING II a. Ik benoem tot mijn erfgenamen: mijn echtgenote, [betrokkene 4], en mijn kinderen, te weten: 1. [eiseres 1], geboren op [geboortedatum] negentien honderd vijf en zeventig; 2. [eiser 2], geboren op [geboortedatum] negentien honderd zes en zeventig; 3. [eiser 3], geboren op [geboortedatum] negentien honderd zeven en zeventig; 4. [eiseres 4], geboren op [geboortedatum] negentien honderd negen en zeventig; en 5. [eiseres 5], geboren op [geboortedatum] negentien honderd twee en tachtig; tezamen en voor gelijke delen. b. Voor het geval een kind vóór mij of gelijktijdig met mij overlijdt met achterlating van afstammelingen, treden deze afstammelingen in de plaats van het overleden kind, op de wijze als bij plaatsvervulling volgens de wet. Mijn kinderen en andere afstammelingen worden hierna ook aangeduid met: mijn overige erfgenamen". (...) ONTBINDENDE VOORWAARDEN VII Het sub II. tot en met VI. bepaalde vervalt indien ten tijde van mijn overlijden mijn echtgenote of ik een eis of verzoek tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed heeft/heb ingediend, dan wel tussen ons scheiding van tafel en bed is uitgesproken. In dat geval benoem ik tot mijn erfgenamen: mijn kinderen, tezamen en voor gelijke delen, echter met inachtneming van de regels omtrent plaatsvervulling. (...) (iv) De artikelen III tot en met V betreffen een ouderlijke boedelverdeling op de voet van het destijds geldende art. 4:1167 BW, tussen de echtgenote [betrokkene 4] en de in art. II onder b genoemde "overige erfgenamen" - te weten: de onder II a. genoemde kinderen en "andere afstammelingen" waarmee klaarblijkelijk zijn bedoeld de onder b genoemde afstammelingen van overleden kinderen die bij plaatsvervulling optreden. Art. VI geeft een bepaling in het geval van niet-berusting door afstammelingen. (v) Op grond van artikel VII heeft de echtscheiding in 1998 tussen de erflater en zijn echtgenote [betrokkene 4] tot gevolg dat de erfstelling in art. II en de ouderlijke boedelverdeling zijn vervallen - en dat daardoor de erfstelling in art. VII van kracht is. 3.2 Tussen partijen is in geschil of [verweerster] (evenals haar broer [betrokkene 3]) naast [eiser] c.s. erfgenaam is. Het geschil spitst zich toe op de betekenis van de woorden "mijn kinderen" in art. VII: zijn dat alle kinderen van de erflater, dus ook die uit zijn eerdere huwelijk met [betrokkene 2], zoals [verweerster] meent, of alleen de kinderen uit het latere huwelijk met [betrokkene 4], zoals [eiser] c.s. bepleiten? De rechtbank heeft beslist ten gunste van laatstgenoemden, maar het hof oordeelde de uitleg van [verweerster] de juiste. 3.3 Vooropgesteld moet worden dat, nu de erflater is overleden na inwerkingtreding op 1 januari 2003 van het huidige erfrecht, de maatstaf voor de uitleg van het testament wordt gegeven door art. 4:46 BW, dat immers ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking heeft. Het hof had dus ingevolge het eerste lid van art. 4:46 te letten op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 3.4 Het hof heeft zijn beslissing dat ingevolge art. VII van het testament ook [verweerster] tot erfgenaam is benoemd, in rov. 14 als volgt gemotiveerd: "De bedoeling van erflater op het moment dat hij zijn uiterste wil maakt, is primair van belang. Het hof gaat ervan uit dat de notaris bij het vastleggen van de uiterste wil van erflater de bedoeling van erflater in het testament heeft weergegeven. De tekst van het testament heeft bij de uitleg een belangrijke betekenis. Op het moment dat erflater zijn uiterste wil formuleerde, wist hij dat appellante zijn kind was. In het testament van erflater is expliciet vermeld dat de erfstelling ten behoeve van zijn echtgenote en geïntimeerden komt te vervallen indien aan de ontbindende voorwaarde is voldaan. In het onderhavige geval heeft de ontbindende voorwaarde zich voorgedaan, hetgeen tot gevolg heeft dat de erfstelling ten behoeve van geïntimeerden is komen te vervallen. Op het moment dat erflater zijn uiterste wil heeft geformuleerd heeft hij - behoudens hetgeen onder II van het testament van erflater is gesteld - geen voorbehoud gemaakt wie van zijn kinderen tot erfgenaam worden geroepen. Het hof is van oordeel dat, op het moment dat erflater zijn uiterste wil formuleerde, het zijn bedoeling is geweest dat al zijn kinderen tot erfgenaam zouden worden benoemd indien de ontbindende voorwaarde - zoals geformuleerd in het testament van erflater - zich zou voordoen. De grief treft doel." 3.5.1 In de gedachtegang van het hof die heeft geleid tot zijn oordeel (zakelijk samengevat) dat de erflater bij het opmaken van zijn testament heeft bedoeld al zijn kinderen tot erfgenaam te benoemen indien de ontbindende voorwaarde in art. VII zou worden vervuld, spelen de volgende factoren een rol: (a) dat de notaris bij het vastleggen van de uiterste wil de bedoeling van de erflater in het testament heeft weergegeven, en dat toen de erlater zijn uiterste wil formuleerde hij (b) wist dat [verweerster] zijn kind was en (c) geen voorbehoud heeft gemaakt wie van zijn kinderen tot erfgenaam zouden worden benoemd, behoudens het bepaalde in art. II. 3.5.2 Deze gedachtegang geeft blijk van een miskenning van de maatstaf die het hof, zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, had aan te leggen. In de eerste plaats heeft het hof bij zijn uitleg van art. VII niet betrokken dat het testament in art. II tot en met V de verhouding tussen de echtgenote [betrokkene 4] en de kinderen (en hun afstammelingen optredende bij plaatsvervulling) uit haar huwelijk met de erflater wenst te regelen met name door een ouderlijke boedelverdeling op de voet van het toenmalige art. 4:1167 BW. Dit is een indicatie die zich niet wel laat rijmen met de conclusie van het hof dat de erflater op het moment dat hij zijn uiterste wil heeft geformuleerd - behoudens hetgeen onder II van het testament is gesteld - geen voorbehoud heeft gemaakt wie van zijn kinderen tot erfgenaam worden geroepen. Het omgekeerde ligt meer in de rede, namelijk dat de erflater in het testament alleen de verhouding ten opzichte van zijn kinderen uit het huwelijk met alleen zijn vrouw [betrokkene 4] heeft willen regelen. 3.5.3 Voorts is de gedachtegang van het hof niet goed te begrijpen in het licht van de volgende omstandigheid waaronder het testament is opgemaakt en waaraan het hof evenmin aandacht heeft geschonken. Het toenmalige art. 4:1169 BW bepaalde, zakelijk weergegeven, dat indien de verdeling niet gemaakt was tussen alle ten tijde van het overlijden in leven zijnde kinderen, de verdeling geheel en al nietig zou zijn. Tegen deze achtergrond leidt het feit dat bij de ouderlijke boedelverdeling slechts de kinderen (en hun eventuele afstammelingen) uit het huwelijk tussen de erflater en [betrokkene 4] zijn betrokken, tot de voor de hand liggende conclusie dat de notaris, die de sanctie van art. 1169 (oud) moet hebben gekend, niet ervan op de hoogte was dat de erflater nog andere kinderen uit een eerder huwelijk had. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 december 2008 behoudens ten aanzien van de proceskosten; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 maart 2007; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 februari 2011.