ECLI:NL:HR:2011:BO6691
5 april 2011
Strafkamer
nr. 09/00835
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 2009, nummer 23/000771-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de aan de bewezenverklaring gegeven kwalificatie, de aanhaling van de art. 282 en 317 Sr, tot verbetering van de kwalificatie en tot verwerping van het beroep voor het overige.
1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2.1. Het middel klaagt over het meervoudige karakter van het onder 1 bewezenverklaarde en de kwalificatie daarvan.
2.2.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 12 oktober 2005 te Amsterdam ter voorbereiding van het met anderen of een ander te plegen misdrijf te weten een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging, opzettelijk
- twee, althans een of meer vuurwapens en/of bijbehorende munitie en/of
- een of meer (zwarte) mutsen en/of (zwarte) baseballcaps en/of 96, althans een of meer tie-wraps (in een of meer auto's met kenteken [AA-00-BB] en/of [CC-00-DD] waarin hij, verdachte en/of zijn mededader(s) zich bevonden ten tijde van de aanhouding van verdachte en/of zijn mededader(s)) en/of
- twee, althans een of meer personenauto('s) (met kenteken [AA-00-BB] en/of [CC-00-DD]),
kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, heeft verworven en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of voorhanden heeft/hebben gehad."
2.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:
"hij op 12 oktober 2005 te Amsterdam ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf te weten een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging, opzettelijk
- twee vuurwapens en bijbehorende munitie in een auto met kenteken [AA-00-BB] waarin hij, verdachte en zijn mededaders zich bevonden ten tijde van de aanhouding van verdachte en zijn mededaders en
- een personenauto met kenteken [AA-00-BB]
kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad."
2.2.3. Het Hof heeft het aldus bewezenverklaarde gekwalificeerd als:
"voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,
en
voorbereiding van afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,
en
voorbereiding van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven in vereniging."
2.3. Art. 46, eerste en tweede lid, Sr luidt:
"1. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.
2. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij voorbereiding met de helft verminderd."
2.4.1. Op grond van art. 46 Sr is de voorbereiding van een misdrijf slechts strafbaar ingeval op dat misdrijf een gevangenisstraf van tenminste acht jaren is gesteld (hierna: het hoofdfeit), en kan die voorbereiding worden bestraft met ten hoogste de helft van het maximum van de hoofdstraffen die op het misdrijf zelf zijn gesteld.
2.4.2. Dit betekent in de eerste plaats dat in een op art. 46 Sr toegesneden tenlastelegging duidelijk tot uitdrukking moet worden gebracht op welk hoofdfeit de voorbereidings-handelingen waren gericht. Daarbij moet worden aangetekend dat dit niet betekent dat alle wettelijke bestanddelen van dat hoofdfeit in de tenlastelegging behoeven te worden opgesomd, mits maar voldoende duidelijk is op welk hoofdfeit de voorbereidingshandelingen waren gericht (vgl. HR 17 september 2002, LJN AE4200, NJ 2002/626).
In de tweede plaats moet - in geval van bewezenverklaring - in de kwalificatie tot uitdrukking worden gebracht op welk hoofdfeit de voorbereiding betrekking heeft (vgl. HR 20 oktober 1998, LJN ZD1345, NJ 1999/64).
In de derde plaats geldt dat indien het openbaar ministerie de voorbereiding van meerdere hoofdfeiten wil tenlasteleggen, in de tenlastelegging duidelijk tot uitdrukking moet worden gebracht dat het om evenzovele voorbereidingen gaat. In geval van bewezenverklaring leidt dat vervolgens tot een daarmee overeenstemmende, meervoudige kwalificatie en toepassing van de samenloopregels van art. 55 e.v. Sr.
2.4.3. De Hoge Raad tekent hierbij aan dat het vorenoverwogene naar de kern bezien ook geldt voor de poging in de zin van art. 45 Sr.
2.5.1. Goed denkbaar is dat in de praktijk ten tijde van het opstellen van de tenlastelegging onzeker is op welk hoofdfeit de voorbereiding betrekking had. Dat geldt ook voor de vraag of er sprake was van (enkelvoudige) voorbereiding van een hoofdfeit dan wel (meervoudige) voorbereiding van meerdere hoofdfeiten. Die moeilijkheid kan echter worden opgelost door het opstellen van een cumulatieve, alternatieve onderscheidenlijk subsidiaire tenlastelegging die - in geval van bewezenverklaring - ook bij het kwalificeren van het bewezene geen aanleiding geeft tot moeilijkheden.
2.5.2. Daarbij verdient nog opmerking dat in het algemeen geldt dat een zogenoemde alternatieve bewezenverklaring toelaatbaar is voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging alternatief vermelde kwalificaties voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is (vgl. HR 22 april 1986, NJ 1986/827, rov. 6.4). Een dergelijk belang is in ieder geval aanwezig indien aan de alternatieven ongelijke strafmaxima zijn verbonden.
2.6. Het vorenoverwogene leidt in het onderhavige geval tot het volgende. In het licht van het voorgaande heeft de tenlastelegging onmiskenbaar betrekking op de (enkelvoudige) voorbereiding van één misdrijf en heeft het Hof in de bewezenverklaring ten onrechte opgenomen dat het de voorbereiding betrof van "een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging". Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat het hier om een alternatieve tenlastelegging gaat, had het Hof uit de alternatief vermelde hoofdfeiten een keuze moeten maken omdat de in de art. 312 en 317 Sr tegen "diefstal met geweld in vereniging" onderscheidenlijk "afpersing met geweld in vereniging" bedreigde gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren hoger is dan de in art. 282 Sr op "opzettelijke vrijheidsberoving" gestelde gevangenisstraf van acht jaren. Ook 's Hofs meervoudige kwalificatie is dus onjuist.
2.7. Het middel is terecht voorgesteld.
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 april 2011.
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.