ECLI:NL:HR:2011:BO4930

28 januari 2011 Eerste Kamer 09/03103 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MAREXION B.V., gevestigd te Eindhoven, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n BABOPRINT B.V., gevestigd te Breda, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Marexion en Baboprint. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 195426/KG ZA 08-551 van de voorzieningenrechter Breda van 23 oktober 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.017.746 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 mei 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Marexion beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Baboprint is verstek verleend. De zaak is voor Marexion toegelicht door haar advocaat en mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, betreft het onderhavige kort geding geschillen tussen partijen die zijn ontstaan doordat Baboprint de tussen partijen gesloten overeenkomst tot samenwerking bij de ontwikkeling van specifieke software voor een e-business drukwerk concept, buitengerechtelijk heeft ontbonden en de toegang voor Marexion tot de in kader van die samenwerkingsovereenkomst ontwikkelde softwareapplicatie heeft afgesloten. 3.2 Marexion heeft in dit kort geding een aantal voorzieningen gevorderd waaronder een bevel - kort gezegd - dat Baboprint het exclusieve gebruiksrecht dat Marexion heeft op de in het kader van de samenwerkingsovereenkomst ontwikkelde softwareapplicatie zou eerbiedigen en de werking daarvan zou herstellen. Baboprint neemt het standpunt in dat zij door Marexion schadeloos gesteld zal moeten worden omdat zij wegens het niet doorgaan van de samenwerking haar investeringen niet zal kunnen terugverdienen. Zij heeft daartoe, onder de voorwaarde dat de vordering van Marexion zou worden toegewezen, in reconventie primair gevorderd een voorschot op de schadevergoeding van € 75.000,-- en subsidiair een zekerheidsstelling door Marexion in de vorm van een bankgarantie voor dat bedrag, totdat onherroepelijk op de vordering van Marexion is beslist. De voorzieningenrechter heeft het door Marexion gevorderde bevel toegewezen en de reconventionele vorderingen van Baboprint afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis in conventie bekrachtigd maar wel in de tijd beperkt. Het heeft in reconventie het vonnis vernietigd en de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling toegewezen, met dien verstande dat de bankgarantie vervalt indien Baboprint niet binnen drie maanden een bodemprocedure zal hebben ingesteld ter beoordeling van haar aanspraak op een vergoeding voor de door haar gedane investeringen die vanwege de niet tot stand gekomen samenwerking niet via een aandeelhouderschap van Baboprint in de op te richten vennootschap worden vergoed. Volgens het hof (rov. 4.3.6) wordt deze toewijzing gerechtvaardigd door "het door Baboprint gestelde". Met dit laatste bedoelt het hof kennelijk de in rov. 4.3.5 weergegeven en door het hof "juist en niet onredelijk" geoordeelde stelling van Baboprint dat zij bij een niet doorgaan van de tussen partijen beoogde samenwerking, haar investeringen in het project niet uit de samenwerking zal kunnen terugverdienen en dat zij hiervoor op enigerlei wijze door Marexion schadeloos zal moeten worden gesteld. 3.4.1 Marexion bestrijdt in cassatie deze beslissing als onjuist omdat uit de motivering die het hof daarvoor geeft niet volgt dat Marexion een uit de wet of uit een overeenkomst voortvloeiende verplichting heeft tot het stellen van de door het hof bevolen bankgarantie. 3.4.2 Het bestreden arrest moet aldus worden begrepen dat naar het oordeel van het hof vanwege de omstandigheid dat Baboprint bij een niet doorgaan van de tussen partijen beoogde samenwerking, haar investeringen in het project niet uit de samenwerking zal kunnen terugverdienen en zij hiervoor op enigerlei wijze door Marexion schadeloos zal moeten worden gesteld, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 lid 1 of 6:248 lid 1 BW meebrengen dat Marexion tot het stellen van de bankgarantie verplicht is. Dat oordeel is onjuist. Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt bij de toepassing daarvan dient te zijn dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit art. 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar. Het verlenen van een bankgarantie heeft naar zijn aard echter de strekking die gelijkheid te doorbreken. Een bankgarantie zoals door Baboprint verlangd, strekt immers ertoe haar als schuldeiser ten behoeve van wie zij wordt verleend, zij het indirect, volledige betaling ten laste van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De bank zal de garantie in beginsel slechts verlenen indien zij de zekerheid heeft dat haar vordering ter zake van het door haar ter voldoening aan de garantie betaalde volledig door de schuldenaar, of bij voorrang ten laste van diens vermogen, zal worden voldaan. De bank zal dan ook, tenzij zij haar verhaalsvordering als door reeds aan haar verleende zekerheidsrechten gedekt beschouwt, verlangen dat ten behoeve van haar zekerheid wordt verleend alvorens tot het verlenen van een bankgarantie over te gaan. In het licht van dit een en ander kan noch art. 6:2 noch art. 6:248 BW een grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van de zekerheid door middel van een bankgarantie (vgl. HR 14 december 2001, LJN AD6098, NJ 2002/45). 3.5 Het voorgaande brengt mee dat het middel slaagt en dat het bestreden arrest wat betreft de toewijzing van de subsidiaire vordering in reconventie niet in stand kan blijven. 3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Met grief V komt Baboprint mede op tegen de afwijzing van haar subsidiaire vordering in reconventie. De grief faalt. Hetgeen Baboprint, blijkens haar gedingstukken in de feitelijke instanties, aan die vordering ten grondslag heeft gelegd kan in geen geval de conclusie wettigen dat Marexion een uit de wet of uit overeenkomst voortvloeiende verplichting heeft tot het stellen van een bankgarantie. Wat Baboprint stelt komt namelijk erop neer dat Baboprint bij de bankgarantie belang heeft vanwege de met het oog op de vergoeding waarop zij aanspraak maakt ontoereikende financiële positie van Marexion. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht deze vordering afgewezen, zodat zijn vonnis alsnog op dit punt zal worden bekrachtigd. De proceskostencompensatie in hoger beroep blijft in stand. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 mei 2009; bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 23 oktober 2008, voorzover daarbij in reconventie de subsidiaire vordering van Baboprint is afgewezen; veroordeelt Baboprint in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Marexion begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 januari 2011.