ECLI:NL:HR:2011:BN7887
14 januari 2011
Eerste Kamer
08/05298
DV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
mr. Peter Ernst BUTTERMAN q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Amlin Holding B.V.,
wonende te Etten-Leur,
EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen,
t e g e n
COÖPERATIEVE RABOBANK EINDHOVEN U.A.,
gevestigd te Eindhoven,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de bank.
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 143969/HA ZA 05-472 van de rechtbank Breda van 25 januari 2006, 20 september 2006 en 27 december 2006;
b. het arrest in de zaak met de nummers HD 103.004.350 en HD 103.004.543 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 september 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en voor de bank door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Amlin Holding B.V. (hierna: Amlin) is enig aandeelhouder van Amlin Nederland B.V. (hierna: Amlin Nederland), Amlin Skills B.V. en Amlin België B.V., tezamen ook wel aangeduid als: de Amlin Groep.
De naamloze vennootschap naar Belgisch recht VW&A is bestuurder van Amlin. [Betrokkene 1] is bestuurder van VW&A en daarmee indirect bestuurder van Amlin.
(ii) Op 10 november 1998 is Amlin met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] waarin haar bedrijf was gevestigd (hierna ook: het bedrijfspand), met de verhuurder daarvan, [betrokkene 3], overeengekomen dat zij - Amlin - het bedrijfspand na afloop van de huurtermijn van vijf jaar zou kopen voor een bedrag van ƒ 1.750.000,--.
(iii) Op 1 juli 1999 heeft de bank aan Amlin (onder andere) een krediet in rekening-courant van ƒ 100.000,-- en een lening van ƒ 800.000,-- verstrekt. Amlin heeft tot zekerheid van het haar verstrekte en/of nog te verstrekken krediet aan de bank verpand de huidige en toekomstige voorraden, de huidige en toekomstige inventaris, de huidige en toekomstige vorderingen op derden en de rechten uit verzekeringsovereenkomsten.
(iv) Bij brief van 28 mei 2001 heeft de bank aan Amlin een tijdelijke kredietoverschrijding toegestaan. In deze brief staat onder meer het volgende:
"Op uw verzoek zullen wij [...] uiterlijk tot 1 juli 2001 boven uw bestaande limiet [...] een tijdelijke overstand toestaan ad ƒ 400.000,--. [...] Zoals wij hebben afgesproken is de overstand bedoeld ter voorfinanciering van de debiteuren en zal worden afgebouwd uit de ontvangsten van de debiteuren. De tijdelijke kredietoverschrijding zal aan het einde van bovengenoemde periode niet verlengd worden. Een eventuele uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit dient dan bezien te worden op basis van de normale bancaire voorwaarden. Tevens stellen wij de navolgende voorwaarden voor deze tijdelijke kredietverruiming:
* Wij wensen van u wekelijks een actuele liquiditeitsprognose te ontvangen,
* Uiterlijk 15-06-2001 ontvangen wij de definitieve geconsolideerde jaarcijfers van de Amlin Groep over 2000,
* Een positieve en negatieve hypotheekverklaring door [betrokkene 1]."
(v) Vervolgens heeft de bank Amlin nog enkele malen (tijdelijke) kredietoverschrijdingen toegestaan. Daarbij heeft de bank nadere voorwaarden gesteld, zoals:
- de voorwaarde (op 3 juli 2001 tot uiterlijk 30 oktober 2001) dat de bank uiterlijk op 30 juli 2001 de verkoopopdracht inzake een onroerend goed in Zuid-Afrika zou hebben ontvangen, alsmede zo spoedig mogelijk na het ondertekenen van het contract een kopie van dit contract;
- de voorwaarde (op 20 november 2001 tot uiterlijk 30 mei 2002) dat wekelijks pandlijsten zouden worden toegestuurd;
- de voorwaarde (op 12 juni 2002) dat van iedere (debiteuren)betaling 50% zou worden aangewend voor de (crediteuren)betalingen en 50% voor de afbouw van de debetstand; en
- de voorwaarde (op 30 augustus 2002) van een aanvullende zekerheid in de vorm van een borgstelling van € 300.000,-- door [betrokkene 2], een adviseur van [betrokkene 1] [...].
(vi) Op 15 november 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder anderen [betrokkene 1], een aantal van zijn adviseurs, onder wie [betrokkene 2], en een aantal mensen van de bank. De door de bank van dit gesprek gemaakte notitie van 15 november 2002 luidt (onder andere) als volgt:
"Geconstateerd werd dat op basis van de voorhanden zijnde informatie, de bestaande opdrachten hun voltooiing naderen en weinig nieuwe opdrachten werden gecontracteerd, waardoor de inkomende geldstroom tanende is. Door Amlin werd ingebracht dat recent vier analyses werden voltooid waarvan de opdrachten op korte termijn gecontracteerd gaan worden. Dat wordt ook noodzakelijk geacht want, bij uitblijven van nieuwe opdrachten die snel in uitvoering genomen kunnen worden en dus snel nieuwe middelen genereren, dreigt discontinuïteit van Amlin. [...] De adviseurs zijn van mening dat, ter waarborging van de continuïteit, per 31 december 2002 de gecontracteerde en nog uit te voeren werkopdrachten tenminste 50% van de break-even omzet van het boekjaar 2003 moet[en] bedragen [...] Een eventueel volgend beslispunt is gepland per 31 januari 2003. De maanden december 2002 en januari 2003 moeten voldoende tijd bieden om de continuïteit van Amlin c.s. te onderbouwen."
(vii) Bij brief van 27 november 2002 heeft de bank Amlin meegedeeld de tijdelijke kredietfaciliteit met twee maanden te verlengen tot 28 januari 2003 onder gelijktijdige vernieuwing van de borgtocht door [betrokkene 2] voor de termijn van twee maanden, eindigend op 1 februari 2003.
(viii) Bij brief van 31 juli 2003 heeft de bank de aan Amlin verstrekte financieringen opgezegd. De bank berichtte Amlin (onder andere) als volgt:
"Naar aanleiding van ons gesprek d.d. 24 juni jl. is [betrokkene 2] bereid geweest om zijn borgtocht te verlengen tot 31 juli 2003 in plaats van de door u gewenste datum van 31 december 2003. De borgtocht van [betrokkene 2] is een bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering. Het niet verlengen van deze borgtocht leidt tot een aantasting van de zekerheidspositie van de bank welke zij onacceptabel acht. Hierbij zeggen wij u formeel de aan u verstrekte financieringen op en verzoeken u, zonodig sommeren wij u, om de bank vóór 15 augustus 2003 het navolgende te betalen uit hoofde van: [...] totaal 716.294,04 te vermeerderen met de p.m. vermelde posten.
Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van u te vorderen heeft zijn bij onderhandse akte d.d. 21 juli 1999 de inventarissen, voorraden en vorderingen op derden aan de bank verpand. Bij notariële akte d.d. 11 augustus 1999 is ten gunste van de bank hypotheek gevestigd tot een bedrag van NLG 1.200.000,-- op de onroerende zaak gelegen te [plaats], [...] [Betrokkene 2] heeft zich bij akte van 30 augustus 2002 en volgende data als borg verbonden voor de aan u verstrekte financieringen tot een bedrag van € 300.000,--.
De akte van borgtocht is geldig tot uiterlijk 31 juli 2003.
Daarnaast heeft u tot meerdere zekerheid een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven en heeft VW&A NV een vermogensverklaring afgegeven. Omdat de bank -zonodig- ook gebruik wil maken van haar pandrecht wil zij voorts geacht worden aan u te hebben opgezegd de bevoegdheid tot het gebruik van de goederen waarop de bank haar pandrecht kan uitoefenen. Betaling van vorderingen, welke aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij de bank aangehouden rekening-courant. De roerende zaken (inventaris, voorraden etc) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar af te geven. Zonder toestemming van de bank mag niets worden verkocht of verwijderd. De bank is bereid de incassomaatregelen (waaronder het informeren van debiteuren) tot uiterlijk 7 augustus 2003 op te schorten teneinde u in de gelegenheid te stellen de herfinanciering van uw woonhuis te België en de afwikkeling van de verkoop van uw woning in Zuid-Afrika te regelen indien u voortaan dagelijks de nieuwe vorderingen op derden aan de bank verpandt [...].
Wij hebben de borg per heden geïnformeerd over de inhoud van dit schrijven.
U kunt de rekeningen die u bij de bank aanhoudt, behoudens voor crediteringen, niet meer gebruiken."
(ix) Op 11 september 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder anderen [betrokkene 1] en een aantal mensen van de bank over de wijze van terugbetaling van de door de bank per 31 juli 2003 formeel opgezegde financiering. Tijdens deze bespreking werd een gefaseerde afbouw van de financiering overeengekomen, waarbij de bank continuering van de borgtocht door [betrokkene 2] noodzakelijk achtte. De bank heeft een en ander bevestigd bij brief van 23 september 2003. In deze brief heeft de bank tevens de ontvangst bevestigd van de bevestiging van de afbouwregeling door [betrokkene 2], alsmede van een nieuwe borgtochtovereenkomst.
(x) Bij brief van 8 oktober 2003 heeft de bank een nieuw afbouwplan voorgesteld onder de voorwaarde van een hernieuwde borgstelling door [betrokkene 2] tot 5 januari 2004. Dit plan is door de betrokken partijen geaccordeerd.
(xi) Bij overeenkomst van 14 november 2003 heeft Amlin het bedrijfspand bij voorbaat (door)verkocht aan [A] B.V. (hierna: [A]) voor € 1.025.000,--.
(xii) Bij akte van 12 december 2003 heeft Amlin verklaard aan de bank in onderpand te geven de vorderingen op [A] uit hoofde van de verkoopopbrengst betreffende het bedrijfspand ad € 1.025.000,--.
(xiii) Bij brief van 17 december 2003 heeft de bank de verpanding medegedeeld aan de notaris die de eigendomsoverdracht van het bedrijfspand zou gaan verzorgen, en heeft zij de notaris verzocht de gelden uit hoofde van de verkoop op een rekening van de bank te storten.
(xiv) Bij brief van 22 januari 2004 heeft de bank met betrekking tot het krediet in rekening-courant aan Amlin (onder andere) als volgt bericht:
"Per 31 juli 2003 werden de financieringen aan u en uw vennootschappen opgezegd en opgeëist per 15 augustus 2003. Omdat [betrokkene 2] bereid is geweest zijn borgtocht te verlengen heeft de bank de terugbetaling van de opgezegde financiering uitgesteld tot de einddatum van de borgtocht. Met u was overeengekomen dat met betrekking tot de aan- en verkoop van het pand [a-straat 1] te [plaats] een storting van tenminste € 200.000,00 op uw rekening bij onze bank zou plaatsvinden waarmee de kredietfaciliteit volledig zou worden afgelost.
Door omstandigheden heeft het transport van die aan- en verkoop, aanvankelijk gepland op uiterlijk 31 december 2003, nog niet kunnen plaatsvinden en is [betrokkene 2] bereid geweest zijn borgstelling te verlengen tot uiterlijk 24 januari 2004.
De gecombineerde stand van deze rekeningen bedraagt thans € 206.283,06 bij een maximale krediet-faciliteit van € 195.378,00. De combinatie van de overschrijding van de kredietlimiet en de beëindiging van de borgtocht door [betrokkene 2] staan niet toe dat u nog gebruik kunt maken van de rekeningen-courant anders dan voor het ontvangen van crediteringen, totdat eerder genoemde storting van € 200.000,-- op de rekening van uw vennootschap bij onze bank heeft plaatsgehad."
(xv) Op 16 februari 2004 heeft [betrokkene 1] het faillissement van Amlin en van Amlin Nederland aangevraagd, waarna Amlin op 17 februari 2004 failliet is verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
(xvi) Op 16 februari 2004 is de koopprijs van het bedrijfspand door [A] op de kwaliteitsrekening van de notaris betaald. Op dezelfde dag, om 16:50 uur, is de transportakte inzake het bedrijfspand verleden.
De overdracht geschiedde - zo blijkt onbestreden uit de inleidende dagvaarding - door middel van een zogenaamde ABC-levering: Amlin ("B") cedeerde haar vordering tot levering op [betrokkene 3] ("A") aan [A] ("C"), waarna
[betrokkene 3] het bedrijfspand rechtstreeks aan [A] leverde. Op 17 februari 2004, om 9:05 uur, is de overdracht van het bedrijfspand voltooid door inschrijving van de akte van levering in de registers van het Kadaster.
(xvii) Op 17 februari 2004 heeft de notaris de door Amlin behaalde verkoopopbrengst inzake het bedrijfspand ad € 186.367,32 aan de bank betaald. De bank heeft dit bedrag verrekend met haar vordering op Amlin.
(xviii) Een groot aantal crediteuren van Amlin heeft aan de curator volmacht verleend om hun individuele vorderingen wegens onrechtmatige daad op de bank te innen en het geïnde toe te voegen aan het boedelactief teneinde dit aan de gezamenlijke schuldeisers te doen toekomen.
3.2.1 De curator heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard:
- dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin,
- dat het op 17 februari 2004 door de bank ontvangen, althans verrekende, bedrag van € 186.367,32 een betaling betreft van een niet aan haar verpande vordering,
- dat de curator [op goede gronden] alle verpandingen vanaf 31 juli 2003 heeft vernietigd.
Voorts heeft curator gevorderd dat de bank wordt veroordeeld aan hem te voldoen
- het voornoemde bedrag van € 186.367,32 uit hoofde van onrechtmatige daad, dan wel art. 53 of 54 F.,
- een bedrag van € 242.054,78 uit hoofde van onrechtmatige daad,
- een bij staat op te maken, en volgens de wet te vereffenen, bedrag als schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad.
3.2.2 De curator heeft aan deze vorderingen, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gezamenlijke crediteuren van Amlin door, terwijl zij wist of behoorde te weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde, na opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 Amlin in staat te stellen schulden te blijven maken tegen verschaffen van extra zekerheden aan de bank. Voorts is door de betaling op 17 februari 2004 van € 186.367,32 aan de door Amlin ingeschakelde notaris, het pandrecht van de bank op de vordering van Amlin op [A] tenietgegaan.
En voor het geval dat niet zo zou zijn, is (ook) deze verpanding door de curator vernietigd op de voet van artikel 42 F. En ten slotte heeft de verrekening van de schuld van de bank, die ontstond doordat genoemd bedrag door de notaris op 17 februari 2004 op haar rekening is gestort, met de vordering die zij op de inmiddels failliet gegane Amlin had, geen rechtsgevolg gehad.
3.2.3 De rechtbank heeft, kort samengevat, geoordeeld dat de bank inderdaad onrechtmatig jegens de overige schuldeisers van Amlin heeft gehandeld door die vennootschap na opzegging van de financieringsovereenkomst in staat te stellen schulden te blijven maken, hoewel zij zich ervan bewust was dat Amlin deze schulden hoogstwaarschijnlijk niet kon aflossen.
De bank heeft bovendien onrechtmatig gehandeld door haar op 17 februari 2004 ontstane schuld van € 186.367,32 aan Amlin te verrekenen met haar op dat moment bestaande tegenvordering. De rechtbank volgde de curator eveneens in zijn op de artikelen 53 en 54 F. gebaseerde stellingen, en wees de vorderingen grotendeels toe.
3.2.4 Het hof heeft de door de rechtbank gewezen vonnissen vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog afgewezen. Het overwoog daartoe, zakelijk weergegeven, als volgt.
(a) De bank heeft weliswaar bij brief van 31 juli 2003 de aan Amlin verstrekte financiering 'formeel' opgezegd, maar deze opzegging is door de bank niet geëffectueerd, mede omdat [betrokkene 2] bereid was de borgtocht toch nog te verlengen. Het hof vermag niet in te zien waarom de bank in de gegeven omstandigheden geen nadere voorwaarden mocht stellen aan het laten doorlopen van het rekening-courantkrediet, zoals het vernieuwen van de borgtocht door [betrokkene 2] en het vestigen van een (stil) pandrecht op de vordering van Amlin op de verkoopopbrengst van het bedrijfspand (rov. 4.6.1).
(b) De curator stelt dat de situatie van Amlin op 31 juli 2003 uitzichtloos was, maar de indirecte bestuurder van Amlin, [betrokkene 1], en [betrokkene 2] voornoemd, hadden blijkens hun gedrag juist alle vertrouwen erin dat het in de nabije toekomst goed zou komen met Amlin.
De opzegging van het rekening-courantkrediet
4.1 Onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - is gericht tegen rov. 4.6.1, die hiervoor in 3.2.4 onder (a) samengevat is weergegeven. Volgens het onderdeel geeft het hof in die overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de opzegging van een rekening-courantovereenkomst onmiddellijk effect sorteert. Onduidelijk is wat het hof bedoelt met het woord 'formeel'. Uit de brief van de bank van 22 januari 2004 blijkt dat de bank de opzegging rechtens heeft gehandhaafd.
4.2 De rechtsklacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers geen oordeel uitgesproken over het rechtsgevolg van de opzegging van de rekening-courantovereenkomst, maar heeft geoordeeld dat deze opzegging door de bank niet is geëffectueerd, waarmee het hof kennelijk bedoelde dat deze opzegging niet door de bank is gehandhaafd maar in overleg met Amlin, mede gelet op de houding van [betrokkene 2], stilzwijgend is herroepen.
Met het woord 'formeel' heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat de bank op papier de rekening-courantovereenkomst met Amlin heeft opgezegd, maar vervolgens met instemming van Amlin in feite heeft gehandeld alsof de opzegging niet had plaatsgevonden.
Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de brief van de bank van 22 januari 2004 (als geciteerd hiervoor in 3.1 onder (xiv)) omdat deze brief volgens het kennelijke en alleszins begrijpelijke oordeel van het hof niet inhoudt, en evenmin impliceert, dat de bank bij haar aanvankelijke opzegging volhardde. De motiveringsklachten van het onderdeel falen dus.
4.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.6.2, die hiervoor in 3.2.4 onder (b) samengevat is weergegeven. Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de bank in het licht van rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank van 25 januari 2006 ermee had mogen doorgaan Amlin te financieren, in plaats van de opzegging te effectueren.
4.4 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen die aan een middel van cassatie zijn te stellen omdat het geen nauwkeurige en welbepaalde klachten bevat tegen het bestreden oordeel van het hof. Het kan dus niet tot cassatie leiden.
Verpanding onverplicht verricht?
4.5 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.6.3, die hiervoor in 3.2.4 onder (c) samengevat is weergegeven.
En onderdeel 7 is gericht tegen rov. 4.7.1, als hiervoor in 3.2.4 onder (g) weergegeven. Beide onderdelen bouwen voort op de onderdelen 2 en 3 en voeren aan dat de verpanding van de verkoopopbrengst van het bedrijfspand aan de bank wel degelijk onverplicht is verricht, gezien de eerdere opzegging van de rekening-courantovereenkomst.
4.6 Aangezien de onderdelen 2 en 3 tevergeefs zijn aangevoerd, geldt hetzelfde voor de onderdelen 4 en 7.
Hadden de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 2003 een bijzondere positie? Kon de curator specifiek namens hen optreden?
4.7 Onderdeel 5 klaagt over rov. 4.6.4 (en 4.6.5), die hiervoor in 3.2.4 onder (d) samengevat zijn weergegeven. Het onderdeel stelt dat de curator heeft aangevoerd dat als gevolg van het doorfinancieren door de bank van Amlin, na 31 juli 2003 nieuwe schulden zijn ontstaan, terwijl op voorhand vaststond dat de vorderingen van de desbetreffende nieuwe schuldeisers niet zouden worden voldaan. Het hof maakt geen onderscheid tussen deze schuldeisers en de crediteuren wier vorderingen van eerdere datum stammen en heeft daarmee, tegenover de stellingen van de curator, zijn arrest onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.
4.8 De curator mist belang bij de behandeling van het onderdeel omdat dit tegen een ten overvloede gegeven overweging is gericht en onderdeel 4, dat opkomt tegen de dragende rov. 4.6.3, geen doel treft. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.
4.9 Overigens bestrijdt het onderdeel niet het oordeel van het hof in rov. 4.6.4 dat geen sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, maar voert het aan dat het hof ten onrechte is uitgegaan van 'een monoliete groep concurrente schuldeisers'. Volgens de op het onderdeel gegeven toelichting worden aldus appels met peren vergeleken omdat de curator niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, maar de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 2003. Aldus is het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd.
De faillissementscurator is immers in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde slechts bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, ook voor zover hij een zogeheten Peeters/Gatzen-vordering instelt. Een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers wier vordering na een bepaalde datum is ontstaan valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 F. aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt aan te wijzen (vgl. HR 16 september 2005, nr. C04/128, LJN AT7797, NJ 2006/311, De Bont/Bannenberg q.q.).
4.10 Onderdeel 6 is gericht tegen de rov. 4.6.7 en 4.6.8 van het bestreden arrest. Voor zover het onderdeel is gericht tegen eerstgenoemde overweging behelst het een herhaling van in eerdere onderdelen al naar voren gebrachte klachten. In zoverre faalt het dus op de bij de beoordeling van die onderdelen vermelde gronden.
4.11 Voor zover het opkomt tegen rov. 4.6.8 voert het onderdeel met name aan dat, anders dan het geval was in het hiervoor in 4.9 aangehaalde arrest De Bont/Bannenberg q.q., de curator in de onderhavige zaak de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel wil laten vallen ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers.
4.12 Het onderdeel faalt reeds omdat het hof, op de hiervoor in 4.9 uiteengezette gronden, terecht heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen plaats is voor het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering door de curator. Maar ook afgezien daarvan is het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd omdat de omstandigheid dat de curator - anders dan het geval was in de zaak die leidde tot het arrest De Bont/Bannenberg q.q. - in de onderhavige zaak voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, niet van belang is voor de beoordeling van de bevoegdheid van de curator een vordering als de onderhavige in te stellen.
Was de bank bevoegd tot verrekening van haar vordering met de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand?
4.13 Onderdeel 8 komt op tegen rov. 4.7.2 van het bestreden arrest die hiervoor in 3.2.4 onder (h) samengevat is weergegeven. Volgens het onderdeel gaat het beroep dat het hof heeft gedaan op het arrest Mulder q.q./Credit Lyonnais niet op omdat het stille pandrecht van de bank in deze zaak is gevestigd op de vordering van Amlin jegens de koper van het bedrijfspand, dit stille pandrecht niet aan de koper is bekendgemaakt zodat deze bevrijdend kon betalen aan de notaris, en dientengevolge het pandrecht tenietging.
4.14 Het onderdeel gaat, evenals het hof in de bestreden rechtsoverweging, ervan uit dat het pandrecht van de bank een stil pandrecht was dat door de bevrijdende betaling van de koopsom door de koper aan de notaris is tenietgegaan. Dat uitgangspunt wordt evenwel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep terecht bestreden. Zoals onderdeel 2a van het incidentele middel aanvoert, kan de in art. 3:246 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, ook worden gedaan aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak. Een zodanige mededeling maakt de pandhouder bevoegd de aan de verkoper verschuldigde en door de koper onder de notaris gestorte koopprijs in ontvangst te nemen.
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 5.986,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 januari 2011.