ECLI:NL:HR:2011:BN7160

nr. 09/01774

4 februari 2011

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 10 maart 2009, nr. AWB 07/397 DIVBEL, betreffende een op aangifte afgedragen bedrag aan dividendbelasting.

Belanghebbende heeft ter zake van een op 28 juni 2005 aan haar aandeelhouders ter beschikking gesteld dividend op aangifte een bedrag aan dividendbelasting afgedragen. Belanghebbende heeft tegen de afdracht van dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank.

De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 25 augustus 2010 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep en tot het buiten behandeling laten van het incidentele beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie

Belanghebbende, een naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, functioneert als tussenhoudster ten behoeve van haar aandeelhouders. Een van die aandeelhouders is I N.V., gevestigd in de Nederlandse Antillen, die een belang van 34,29 percent in belanghebbende houdt. Op het gedeelte van het hiervoor onder 1 bedoelde dividend, dat beschikbaar is gesteld aan I N.V., heeft belanghebbende dividendbelasting ingehouden naar het tarief van 8,3 percent, genoemd in artikel 11, lid 3, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Op de aldus berekende inhouding van dividendbelasting heeft belanghebbende op de voet van artikel 11 van de Wet op de dividendbelasting 1965 een vermindering toegepast. Het verschil heeft zij op aangifte afgedragen.

4.1. Het middel betoogt dat de Rechtbank ten onrechte de inhouding van dividendbelasting op het aan I N.V. uitgekeerde

dividend niet heeft aangemerkt als een beperking die, zo nodig via de toepassing van artikel 45, lid 2, aanhef en letter a, van Besluit nr. 2001/822/EG van de Raad van 27 november 2001, wordt verboden door artikel XVII, lid 1, van de General Agreement on Trade in Services (hierna: GATS).

4.2. Artikel XVII, lid 1, van de GATS bepaalt voor zover relevant:

"1. In the sectors inscribed in its Schedule, and subject to any conditions and qualifications set out therein, each Member shall accord to services and service suppliers of any other Member, in respect of all measures affecting the supply of services, treatment no less favourable than that it accords to its own like services and service suppliers."

Op deze bepaling is een aantal uitzonderingen gemaakt in artikel XIV van de GATS. Van die uitzonderingen is voor het onderhavige geschil met name de aanhef van het artikel en letter d van belang, luidende:

"Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where like conditions prevail, or a disguised restriction on trade in services, nothing in this Agreement shall be construed to prevent the adoption or enforcement by any Member of measures:

(...)

d) inconsistent with Article XVII, provided that the difference in treatment is aimed at ensuring the equitable or effective6 imposition or collection of direct taxes in respect of services or service suppliers of other Members;

(...)"

Voetnoot 6 bij die bepaling luidt:

"Measures that are aimed at ensuring the equitable or effective imposition or collection of direct taxes include measures taken by a Member under its taxation system which:

(i) apply to non-resident service suppliers in recognition of the fact that the tax obligation of non-residents is determined with respect to taxable items sourced or located in the Member's territory; or

(ii) apply to non-residents in order to ensure the imposition or collection of taxes in the Member's territory; or

(iii) apply to non-residents or residents in order to prevent the avoidance or evasion of taxes, including compliance measures; or

(iv) apply to consumers of services supplied in or from the territory of another Member in order to ensure the imposition or collection of taxes on such consumers derived from sources in the Member's territory; or

(v) distinguish service suppliers subject to tax on worldwide taxable items from other service suppliers, in recognition of the difference in the nature of the tax base between them; or

(vi) determine, allocate or apportion income, profit, gain, loss, deduction or credit of resident persons or branches, or between related persons or branches of the same person, in order to safeguard the Member's tax base.

Tax terms or concepts in paragraph (d) of Article XIV and in this footnote are determined according to tax definitions and concepts, or equivalent or similar definitions and concepts, under the domestic law of the Member taking the measure."

4.3. Gelet op de hiervoor in 4.2 weergegeven bepalingen en de daarbij opgenomen voetnoot kan de juistheid van hetgeen in het middel wordt betoogd omtrent de toepasselijkheid van artikel XVII van de GATS voor het onderhavige geval in het midden blijven, reeds omdat het verschil tussen de fiscale behandeling van door een in Nederland gevestigde dochtervennootschap uitgekeerde dividenden naargelang deze aan een binnenlandse dan wel een buitenlandse moedervennootschap worden uitgekeerd, onder de uitzondering genoemd in artikel XIV, aanhef en letter d, van de GATS valt. Het verschil in behandeling is immers gebaseerd op de omstandigheid dat in een geval waarin dividend wordt uitgekeerd aan een niet aan Nederlandse belastingheffing onderworpen aandeelhouder, een belastingclaim in het land van oorsprong definitief verloren gaat, terwijl dit niet het geval is bij een dividenduitkering aan een aandeelhouder die een binnenlandse vennootschap is. Dit verschil in behandeling is derhalve erop gericht om ten aanzien van de buitenlandse moedervennootschap directe belastingen op billijke of doeltreffende wijze te kunnen opleggen of innen in de zin van artikel XIV, aanhef en letter d, van de GATS, terwijl de inhoudingsvrijstelling van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965 niet zodanig wordt toegepast dat zij een middel vormt tot willekeurige of ongerechtvaardigde discriminatie (vgl. HR 9 april 2010, nr. 08/04160, LJN BK6053, BNB 2010/291) of tot een verkapte beperking van de handel in diensten.

5. Het incidentele beroep

Nu het incidentele beroep kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, behoeft het geen behandeling.

6. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het principale beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2011.