ECLI:NL:HR:2011:BN3442

Nr. 08/05323 25 november 2011 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z, Curaçao (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 19 november 2008, nr. 08/00035, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2001, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 06/5834 VPB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 14 juli 2010 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de conclusies van de Advocaat-Generaal Wattel van 14 juli 2011 in de zaken met nummers 10/05161 en 10/05394. Zij hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende heeft op 30 december 1999 A B.V. (hierna: A BV) opgericht en op de daarbij uitgegeven aandelen een bedrag van € 18.151 (ƒ 40.000) gestort. A BV is vanaf de oprichting gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. 3.1.2. Belanghebbende heeft vervolgens op 30 december 1999 haar effectenportefeuille aan A BV verkocht en geleverd. Ter zake van de verkoop heeft een boeking plaatsgevonden in de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en A BV ten bedrage van € 5.295.506 (ƒ 11.669.760). De over de rekening-courantschuld verschuldigde rente bedroeg 5 percent. 3.1.3. Op 31 december 1999 is de fiscale eenheid beëindigd. 3.1.4. Belanghebbende en A BV hebben in februari 2001 de hiervoor in 3.1.2 vermelde rekening-courantschuld omgezet in een geldlening. Zij zijn overeengekomen dat de geldlening binnen een termijn van tien jaar wordt afgelost en dat een jaarlijkse rente wordt berekend van 5 percent waarvan de betaling dient te geschieden op 31 december van ieder jaar. Voorts heeft A BV zich verbonden tot het ten behoeve van belanghebbende vestigen van een pandrecht op eerste vordering van belanghebbende op alle door A BV gehouden effecten. 3.1.5. A BV is de rente van de jaren 2000 en 2001 schuldig gebleven. 3.1.6. Op 20 december 2001 is zowel van belanghebbende als van A BV de feitelijke leiding verplaatst naar de Nederlandse Antillen. Het eigen vermogen van A BV bedroeg toen negatief € 1.201.856. 3.1.7. Belanghebbende, die tot en met het jaar 2000 haar vordering op A BV op de nominale waarde heeft gewaardeerd, heeft in het jaar 2001 deze vordering met € 1.201.856 afgewaardeerd vanwege het negatieve vermogen van A BV. 3.2.1. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur terecht de aftrek heeft geweigerd van het bedrag waarvoor belanghebbende haar vordering op A BV heeft afgewaardeerd. Het Hof heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. Daartoe heeft het Hof geoordeeld dat de geldverstrekking door belanghebbende aan A BV alle zakelijkheid ontbeert. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat op het moment van de overdracht van de effecten door belanghebbende aan A BV, A BV niet over andere inkomsten of, afgezien van het op haar aandelen gestorte kapitaal van € 18.151, ander vermogen beschikte, dat belanghebbende geen zekerheid voor haar vordering op A BV heeft bedongen, en dat tussen partijen ook geen aflossingsschema is overeengekomen. Verder heeft het Hof van belang geacht dat de inkomsten die A BV uit de effecten genoot, onvoldoende waren om de verschuldigde rente van 5 percent te voldoen. 3.2.2. Het feit dat in februari 2001 een geldleningsovereenkomst is opgesteld, waarin alsnog een mogelijkheid tot inpandgeving van de effecten is opgenomen, doet, aldus het Hof, aan zijn - hiervoor in 3.2.1 vermelde - oordeel niet af. De waardeontwikkeling van de vordering van belanghebbende op A BV blijft mede met die mogelijkheid nagenoeg geheel afhankelijk van de waardeontwikkeling van de effecten. Ook een eventuele verhoging van de rentevergoeding leidt, aldus nog steeds het Hof, niet tot een andere conclusie, daar A BV reeds bij het afgesproken rentepercentage van 5 percent niet in staat was de rente te voldoen en een hogere rente derhalve een verdere koersstijging zou vereisen. 3.2.3. Het Hof is op grond van zijn hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 weergegeven oordelen tot de slotsom gekomen dat belanghebbende onder zodanige voorwaarden en omstandigheden geld aan A BV heeft verstrekt dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat zij enkel in haar positie van aandeelhouder van A BV heeft aanvaard en dat een onafhankelijke derde niet als zodanig zou hebben aanvaard. De geldverstrekking is naar het oordeel van het Hof derhalve niet aan te merken als een zakelijke lening, zodat de afwaardering van deze lening niet op de winst van belanghebbende in mindering kan komen. Van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, is geen sprake, aldus het Hof. Het middel richt zich tegen deze oordelen. 3.3. De Hoge Raad stelt het volgende voorop. 3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten: 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231). Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt. 3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening. 3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap. Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2011.