ECLI:NL:HR:2011:BM6673

4 januari 2011 Strafkamer nr. S 08/03766 AGE/IM Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 augustus 2008, nummer 22/005010-07, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.M. Lintz, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2006 tot en met 3 september 2006 te Hazerswoude-Rijndijk, gemeente Rijnwoude, telkens opzettelijk heeft geteeld (in het ruim van een schip, liggende in de Oude Rijn, achter perceel [a-straat] nummer [1 - 4]) een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II. 2. hij op 4 september 2006 te Hazerswoude-Rijndijk, gemeente Rijnwoude opzettelijk aanwezig heeft gehad (in het ruim van een schip, liggende in de Oude Rijn, achter perceel [a-straat] [1 - 4]) een hoeveelheid van (in totaal) 1400 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II." 2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Op 4 september 2006 werd aan mij het verzoek gedaan om ondersteuning te verlenen bij het ontmantelen van een hennepkwekerij, die was ingericht in een binnenvaartschip, genaamd "[A]", welke was gelegen in de Oude Rijn te Hazerswoude-Rijndijk, gemeente Rijnwoude. Ik zag een toegang tot het ondergedeelte, zijnde de ruimtes van het schip. Achter een kunststof deur trof ik een geheel ingerichte en in werking zijnde hennepkwekerij aan. Door mij werden in ruimte B 650 hennepplanten en in ruimte C 750 hennepplanten aangetroffen. Ik zag in de hennepkwekerij in ruimte B dat er 16 hennepplanten per m2 werden geteeld welke een gemiddelde hoogte van 20 cm per plant hadden. Ik zag dat de filters van de koolcilinders vervuild waren en ik zag dat de armatuur vervuild was. Het is aannemelijk dat deze vervuiling over een langere periode in deze ruimte is ontstaan. Ik zag boven de hennepplanten zogenaamde vangstrips (insectenbestrijding) en dat deze eveneens vervuild waren. Ik zag dat op de grond witte folie lag. Ik zag op deze folie vuil van aarde en groene aanslag. Deze groene aanslag is afkomstig uit de eb- en vloedbakken en is lekkage van de irrigatievloeistoffen die zijn gebruikt. Het is aannemelijk dat de groene aanslag over langere periode in deze ruimte is ontstaan. Ook in de eb- en vloedbakken zag ik deze groene aanslag. Ik zag aan een wand een schaartje en een mes. Ik zag op de snijbladen hiervan een groene aanslag. Het is mij bekend dat er bij het knippen van hennepplanten hars vrijkomt en dat dit een aanslag veroorzaakt. De hennepkwekerij in ruimte C was identiek van inrichting als gerelateerd onder ruimte B." 2.3. Het Hof heeft omtrent hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd het volgende overwogen en beslist: "Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - overeenkomstig zijn pleitnotities - betoogd dat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, nu de in het schip van de verdachte aangetroffen hennepkwekerij en hetgeen is aangetroffen onder het bed en in overige kasten in de slaapkamer - als resultaat van door de politie jegens de verdachte op onrechtmatige wijze verkregen bewijs - van het bewijs dient te worden uitgesloten. De raadsman heeft daartoe aangevoerd, dat de verbalisanten niet bevoegd waren om verdachtes woning te doorzoeken. Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt het navolgende. Op 4 september 2006 is een zevental opsporingsambtenaren op grond van artikel 9 van de Opiumwet binnengetreden in de zich op het schip bevindende woning. Zij beschikten over een daartoe strekkende machtiging tot binnentreden. In de slaapkamer van de woning op het schip stonden dozen onder het bed, er was een kast tegenover het bed en een afgesloten kast naast het bed. Een van die opsporingsambtenaren heeft dozen onder het bed weggetrokken waarin assimilatielampen werden aangetroffen. In de kast tegenover het bed zag een opsporingsambtenaar jerrycans gebruiksklarevoedingsoplossing. Tevens heeft deze opsporingsambtenaar een afgesloten kastdeur opengemaakt waarachter zich een opening bleek te bevinden, die toegang gaf tot het ruim van het binnenvaartschip, waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen. Het hof overweegt met betrekking tot deze zaken als volgt. De woning op het binnenvaartschip werd met een machtiging op basis van artikel 9 van de Opiumwet betreden. Het hof is van oordeel dat de bevoegdheid om ingevolge artikel 9 Opiumwet de woning te betreden impliceert dat de opsporingsambtenaren toegang hebben tot alle kamers in die woning. Deze betredingsbevoegdheid omvat mede het zoekend rondkijken naar voor inbeslagneming vatbare zaken. Tot dit zoekend rondkijken behoort naar het oordeel van het hof evenwel niet het openen van de afgesloten deur(en) van een kast en het (kennelijk) openen van dozen. Dit zijn doorzoekingsactiviteiten. Artikel 9 van de Opiumwet biedt echter geen bevoegdheid tot doorzoeking. De doorzoeking van de zich onder het bed bevindende dozen heeft niet door een daartoe bevoegde autoriteit plaatsgevonden. Hetzelfde geldt voor het openen van de afgesloten kastdeur naast het bed. Derhalve hadden deze opsporingsambtenaren de betreffende afgesloten kast niet mogen openen, evenmin als de dozen onder het bed. Met betrekking tot de kast tegenover het bed is het hof van oordeel dat een schending van aan de verdachte toekomende rechten niet aannemelijk is geworden nu dit kennelijk een kast betrof waarin spullen lagen die zichtbaar waren bij zoekend rondkijken van de opsporingsambtenaar. Met betrekking tot de zich onder het bed bevindende dozen is het hof van oordeel dat wat daarin is aangetroffen, zal worden uitgesloten van het bewijs. Het hof is met betrekking tot het openen van de afgesloten kastdeur met de raadsman van oordeel dat, nu dit onbevoegd gebeurde, sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van strafvordering. Ingevolge het tweede lid van dit artikel dient de rechter bij de bepaling van de aan dat vormverzuim te verbinden consequenties rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het belang dat (in casu) met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer wordt gediend, is evident. Vastgesteld moet worden dat de verbalisant de deur heeft geopend van een ruimte die slechts een doorgang bood (naar daarachter gelegen ruimten) en dat die ruimte overigens geheel leeg was, waarin - met andere woorden - zich dus geen voorwerpen bevonden die vanuit een oogpunt van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van enige betekenis waren. Daarmee staat vast dat het vormverzuim in concreto (naast het openen van de eerder genoemde dozen) geen verdergaande inbreuk dan het openen van de kastdeur inhield en bovendien dat elk nadeel voor de verdachte - die het schip bewoonde - is uitgebleven. Bij die stand van zaken is het hof van oordeel dat volstaan kan worden met de constatering dat de opsporingsambtenaar met overschrijding van zijn bevoegdheid heeft gehandeld. Het verweer wordt derhalve verworpen." 3.1. Het middel klaagt over het gebruik tot het bewijs door het Hof van de resultaten van het te dezen door de politie verrichte onderzoek. 3.2.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 omtrent de toepassing van art. 359a Sv onder meer het volgende overwogen. Indien sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt, mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis, de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Een en ander brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. 3.2.2. In dit verband verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. 3.3. Het Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de handelingen van de opsporingsambtenaren die verder gaan dan "zoekend rondkijken", moeten worden aangemerkt als een "doorzoeking", waartoe een opsporingsambtenaar in een geval als het onderhavige niet bevoegd is en dat in zoverre sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a, eerste lid, Sv. 3.4. Voor zover het middel berust op de opvatting dat het het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden in de zin van art. 359a Sv, en zo ja welk, niet vrijstond aan de ene handeling (het openen van de afgesloten kastdeur naast het bed) een ander rechtsgevolg te verbinden dan aan de andere handeling (het openen van de zich onder het bed bevindende dozen), faalt het. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. 3.5. Voorts heeft het Hof bij zijn oordeel dat wat betreft het verzuim dat voorafging aan het ontdekken van de hennepkwekerij, in de omstandigheden van dit geval kan worden volstaan met de constatering van dat verzuim, blijkens zijn overwegingen acht geslagen op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor jegens de verdachte veroorzaakte nadeel. Daarbij heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het openen door de politie van de afgesloten kastdeur naast het bed onrechtmatig was en dat daardoor weliswaar inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, doch dat door het openen van die deur niet een belangrijk (strafvordelijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, terwijl daarbij geen nadeel in de zin van art. 359a Sv is veroorzaakt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2 is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de geopende kastdeur "slechts een doorgang bood (naar daarachter gelegen ruimten) en dat die ruimte overigens geheel leeg was" alsmede dat onder nadeel in voormelde zin niet is begrepen het aantreffen van de hennepplanten in de achter de doorgang gelegen ruimte, geeft 's Hofs oordeel dat het vormverzuim niet tot bewijsuitsluiting behoeft te leiden, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd. 3.6. Het middel faalt. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis; vermindert het aantal uren taakstraf in die zin dat dit 114 uren bedraagt; vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 57 dagen beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 4 januari 2011. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.