ECLI:NL:HR:2010:BO8202

21 december 2010 Strafkamer Nr. 09/00458 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 januari 2009, nummer 20/004827-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel beoogt kennelijk te klagen over de verwerping door het Hof van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, althans bewijsuitsluiting, althans strafvermindering. 2.2. Het Hof heeft, met inbegrip van hier niet opgenomen voetnoten, het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Vaststaande feiten Op 5 september 2007, omstreeks 12.20 uur, bevonden de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], zich op het station te Venlo. Zij zagen toen en daar dat twee vermoedelijk Duitse personen contact hadden met een negroïde man van tussen de twintig en dertig jaar oud, gekleed in een zwart leren jack met opvallende bedrukking aan de achterzijde van de jas. Zij zagen vervolgens dat de beide Duitsers de negroïde man volgden. Omstreeks 12.57 uur zagen de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] dat de eerder genoemde negroïde man het pand aan de [a-straat 1] in de gemeente Venlo, van welk pand het de verbalisanten ambtshalve bekend was dat daar in het verleden harddrugs werden verhandeld, aan de achterzijde verliet. Omstreeks 14.15 uur zag verbalisant [verbalisant 2], dat beide eerdergenoemde Duitse personen aan de voorzijde van de woning aan de [a-straat 1] naar buiten kwamen. Beide Duitse personen werden aangehouden en verhoord. De Duitse verdachte [betrokkene 1] verklaarde op 5 september, omstreeks 15.15 uur, bij zijn verhoor dat: - hij die ochtend met zijn vriend [betrokkene 2] vanuit Duitsland naar Venlo was gekomen om drugs te gaan gebruiken; - zij op het station te Venlo werden aangesproken door een jongeman die hun vroeg wat zij nodig hadden; - zij hem, op zijn uitnodiging, zijn gevolgd naar een woning, waar zij aan de achterzijde naar binnen zijn gegaan; - zij via de achterdeur in een soort hal terecht kwamen en dat de jongeman de eerste deur aan de rechterzijde met een sleutel opende; - zij in die kamer cocaïne hebben gerookt; - zij beiden van een Marokkaanse man die vervolgens binnenkwam cocaïne hebben gekocht; - hij in de kamer ook een zak heroïne met een gewicht van ongeveer 40-50 gram heeft gezien. De Duitse verdachte [betrokkene 2] verklaarde bij zijn verhoor d.d. 5 september 2007, omstreeks 15.33 uur, dat: - hij op het station te Venlo werd aangesproken door een persoon die met zijn mond "coca" gebaarde; - hij en zijn vriend hierop achter hem zijn aangelopen naar een woning, waar een Marokkaanse man aanwezig was aan wie zij werden voorgesteld; - door de persoon met wie zij waren meegelopen werd gezegd dat zij cocaïne wilden kopen; - hij zag dat de Marokkaanse man naar een kast liep en de deur openmaakte; - hij zag dat uit deze kast vervolgens een tas kwam; - hij vervolgens zag dat deze man een zak uit deze tas haalde en dat in deze zak heel veel heroïne zat, naar hij vermoedde zeker 1 kilogram; - hij zag dat in die tas ook een blok cocaïne zat van vermoedelijk 400 gram; - de Marokkaanse man tegen hem zei dat ze na morgen naar Eindhoven gingen. Door de getuigen werd een situatieschets gemaakt waarop werd aangegeven de kastdeur waarachter de verdovende middelen zouden liggen. Op 5 september 2007 te 18.45 uur is de politie krachtens een machtiging tot binnentreden, afgegeven door de hulpofficier van justitie M.P.H.E. van der Borgh zonder toestemming van de bewoner kamer 3 van de woning aan de Antoniuslaan in de gemeente Venlo binnengetreden. In die kamer werden verdovende middelen aangetroffen en in beslag genomen op de door de Duitse verdachten omschreven plaats: "Door collega [verbalisant 3] werd de door de getuigen in een situatieschets aangegeven kastdeur waarachter de verdovende middelen zouden liggen geopend. Hier zag hij een geopende rugzak waarin hij een plastic zakje met daarin een op heroine gelijkende substantie zag zitten". De in beslag genomen verdovende middelen zijn gewogen en getest. Een zakje met daarin een wit/crèmekleurig op cocaïne gelijkend poeder met een gewicht van netto 38 gram, bleek vermoedelijk cocaïne te bevatten. Twee zakjes met daarin een bruinkleurig op heroïne gelijkend poeder met een totaal netto gewicht van 139 gram, bleken vermoedelijk heroïne te bevatten. Middels in het pand aan de [a-straat 1] aangetroffen post werd als verdachte aangemerkt: [verdachte], die vervolgens op 5 september 2007 te 21.52 buiten heterdaad werd aangehouden. Bij zijn verhoor d.d. 6 september 2007 verklaarde de verdachte dat hij de enige bewoner is van kamer 3 in het pand aan de [a-straat 1] en dat hij de enige is die een sleutel van die woning heeft. Voorts verklaarde hij dat er niemand in zijn kamer komt als hij er niet is en dat hij in de kast een zwarte rugzak heeft neergezet. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging Namens de verdachte heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat sprake is van onherstelbare vormfouten in het voorbereidende onderzoek waardoor de strafvorderlijke belangen van verdachte doelbewust en op grove wijze door het openbaar ministerie zijn geschonden, omdat: (...) b. de in de woning binnengetreden politie de op grond van artikel 9 van de Opiumwet bestaande wettelijke bevoegdheid van "zoekend rondkijken" heeft overschreden, doordat zij een kastdeur heeft geopend op grond van getuigenverklaringen inhoudende dat in zich in die kast verdovende middelen bevonden, zodat er sprake is van "doorzoeking". Het hof overweegt dienaangaande als volgt. (...) (Ad b) Artikel 9 van de Opiumwet geeft opsporingsambtenaren niet de bevoegdheid de binnengetreden woning te doorzoeken ("huiszoeking"). Onder een dergelijke doorzoeking is te verstaan: een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. De beoordeling of er in een specifiek geval sprake is van een al dan niet bevoegd uitgevoerde doorzoeking, dan wel van een geoorloofd onderzoek is afhankelijk van onder meer de duur, de aard en de intensiteit van dat onderzoek. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven onder "Vaststaande feiten" leidt het hof af dat de politie voorafgaand aan het binnentreden in de woning van de verdachte op de hoogte was van de plaats waar de later in beslag genomen verdovende middelen zich bevonden (te weten: in een bepaalde kamer in een concreet aangeduide kast) en heeft men zich, na het binnentreden van het pand [a-straat 1] de toegang verschaft tot die kamer, waarna die kastdeur waarachter de drugs zouden liggen, is geopend. Onder die omstandigheden is er, naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van een doorzoeking.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 21 december 2010.

Er behoefde niet gezocht te worden; er was veeleer sprake van het "ophalen" van voor inbeslagneming vatbare waar. De opsporingsambtenaren waren op grond van het derde lid van artikel 9 van de Opiumwet bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen, zodat de in voormelde kast aangetroffen verdovende middelen rechtmatig in beslag zijn genomen. Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen. (...) Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs I. Namens de verdachte heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat al het voorhanden zijnde bewijsmateriaal is verkregen uit het genoemde onherstelbaar onrechtmatig optreden van de politie en daarom dient te worden uitgesloten van de bewijsvoering. Het hof is echter van oordeel, zoals blijkt uit het hierboven overwogene, dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet gebleken is van enige onrechtmatigheid aan de zijde van de politie, zodat het verweer wordt verworpen. (...) Op te leggen straf (...) De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat een lagere straf dient te worden opgelegd dan de door de eerste rechter opgelegde straf. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat: (...) b. de straf ten gevolge van de onherstelbare vormfouten in het opsporingsonderzoek, zoals hierboven weergegeven, op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering dient te worden gematigd; (...) Het hof overweegt in verband met hetgeen hiervoor onder b. is weergegeven dat, zoals het hierboven heeft overwogen, in deze zaak geen sprake is van onherstelbare vormfouten in het opsporingsonderzoek (...)." 2.3. Vooropgesteld moet worden dat bij de wet van 27 mei 1999, Stb 243 tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (verder: de wet) onder meer opnieuw is geregeld de bevoegdheid van gewone opsporingsambtenaren tot inbeslagneming en de daaraan gekoppelde bevoegdheid om daartoe elke plaats te betreden. In de parlementaire geschiedenis van de wet wordt onderscheid gemaakt tussen het betreden van de desbetreffende plaats, het aldaar zoekend rondkijken en het inbeslagnemen van voor de hand liggende voorwerpen enerzijds, en het doorzoeken van die plaats anderzijds. Tot dit laatste is in een geval als het onderhavige - waarin het gaat om een woning - ingevolge art 97 Sv uitsluitend de rechter-commissaris of in bepaalde gevallen de officier van justitie of de hulpofficier van justitie, gemachtigd door de rechter-commissaris, bevoegd. Aangenomen moet worden dat na de inwerkingtreding van de wet bedoelde systematiek ook geldt indien het gaat om opsporingsonderzoek met betrekking tot verdovende middelen. Gelet daarop moet art. 9, eerste lid aanhef en onder b, Opiumwet aldus worden uitgelegd dat de aldaar geregelde bevoegdheid om zich toegang te verschaffen tot de desbetreffende plaats, niet omvat de bevoegdheid om die plaats te doorzoeken, doch beperkt is tot activiteiten die zijn aan te merken als "zoekend rondkijken" (vgl. HR 21 oktober 2003, LJN AL6238, NJ 2007/8 en HR 21 oktober 2003, LJN AH 9998, NJ 2007/9). 2.4. Voor zover het Hof bij de beantwoording van de vraag of sprake was van een doorzoeking een andere maatstaf heeft gehanteerd dan die welke hiervoor onder 2.3 is uiteengezet, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het in dat opzicht wel de hier geldende maatstaf heeft gehanteerd, is zijn oordeel dat geen sprake is van een doorzoeking - en dat dus geen activiteiten zijn verricht die meer omvatten dan "zoekend rondkijken" - niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de politie de deur van een kast heeft geopend. De omstandigheid dat, naar het Hof heeft vastgesteld, de politie voorafgaand aan het binnentreden van de woning ervan op de hoogte was dat zich in die kast verdovende middelen bevonden, maakt dat niet anders. Het oordeel van het Hof lijdt daarom aan een motiveringsgebrek. Het middel klaagt daarover terecht.