ECLI:NL:HR:2010:BO1799

24 december 2010 Eerste Kamer 09/01275 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en [verweerder] c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 228715/H 01.2582 van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2004; b. het tussenarrest in de zaak 106.002.096/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008 en het arrest van 17 februari 2009 waarin het hof heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 4 november 2008. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen het tussenarrest van het hof van 4 november 2008 heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Fortis toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] c.s. door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 5 november 2010 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming. Laatstgenoemde vennootschap heeft de koopprijs geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] aldus in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 in privé. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. (ii) In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruikmakend van een zogenaamde 'secondary offering', een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [Verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen voor 11 augustus 2000 te verkopen ('lock-up periode'). (iii) Op 20 april 2000 is tussen [verweerder 1], zijn vrouw (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder]) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als Fortis), een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. (iv) In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst - met bijlagen - is onder meer het volgende bepaald. a) Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] zal aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots. b) Met het oog op dit beheer verleent [verweerder] aan Fortis volmacht over deze geld- en effectenrekeningen te beschikken. c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 0-40%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 0-30%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden. Dienaangaande is in de overeenkomst mede bepaald: "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems wordt geen beheerfee berekend." (v) Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive ten minste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen hadden toen een waarde van ongeveer 10 miljoen gulden. (vi) Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen. (vii) Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerder] en zijn vrouw. Voorheen behoorden zij alleen [verweerder] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.). (viii) De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 USD. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 noteerden de aandelen omstreeks 20 USD, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen één en twee dollar. (ix) Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis aan [verweerder] medegedeeld: "Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag. Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)" 3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding dat Fortis wordt veroordeeld aan hem een bedrag van € 12.866.677,-- te voldoen als schadevergoeding. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst voortvloeiden. Voor het geval de aandelen Predictive niet onder de beheerovereenkomst vielen, baseert hij de vordering op een door Fortis geschonden zorgplicht. Fortis heeft diverse verweren gevoerd. Zij heeft zowel de grondslag van de vordering bestreden, als zich beroepen op een in de beheerovereenkomst opgenomen exoneratie-beding. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zeer verkort weergegeven overwoog zij dat de aandelen-Predictive niet onder beheerovereenkomst vielen, dat [verweerder] niet het tegendeel heeft mogen afleiden uit de verklaringen en gedragingen van Fortis, en dat [verweerder] niet uitdrukkelijk opdracht aan Fortis heeft gegeven tot verkoop van die aandelen. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding. Zakelijk weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof daartoe als volgt. (a) Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf moet de beheerovereenkomst in de gegeven omstandigheden aldus worden uitgelegd dat Fortis kon en mocht aannemen dat de aandelen Predictive aan haar beheertaken onttrokken zouden blijven. Hoewel deze aandelen in de beheerovereenkomst niet met zoveel woorden van het beheer worden uitgesloten, wijst de omstandigheid dat de 'beheerfee' niet over die aandelen zou worden berekend, erop dat die aandelen niet onder de beheerovereenkomst vielen. Hetzelfde valt af te leiden uit de correspondentie tussen partijen en de bij de stukken gevoegde transcripties van hun telefoongesprekken. Nog los van de 'lock-up'-bepaling waaraan [verweerder] tot in de maand augustus 2000 was gebonden, blijkt uit voormelde stukken dat hij de beslissingen over de aandelen- Predictive aan zichzelf wilde houden. Dit wordt niet anders doordat die aandelen na enige tijd op andere wijze zijn geadministreerd dan aanvankelijk het geval was, nu Fortis daarvoor een aannemelijke verklaring heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het te beheren vermogen in de beheerovereenkomst is geschat op circa 80 miljoen gulden omdat de door Fortis gegeven verklaring dat het de partijbedoeling was dat de opbrengst van verkoop van die aandelen onder het beheer zou vallen, plausibel wordt geacht, hetgeen ook verklaart waarom het te beleggen vermogen door Fortis destijds op 80 miljoen gulden werd geschat. (rov. 3.3.1-3.3.11). (b) Anders dan Fortis aanvoert kan de relatie tussen partijen met betrekking tot de aandelen-Predictive niet worden aangemerkt als een 'execution only' relatie. Voorts is van belang dat het de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen. Door ook na de 'lock-up periode' de verkoop van die aandelen uit te stellen, verhinderde [verweerder] feitelijk dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd. Bovendien bleef hij aldus zijn gehele vermogen blootstellen aan een koersrisico. Onder die omstandigheden was Fortis, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur, gehouden [verweerder] indringend te wijzen op de noodzaak de feitelijke situatie zo spoedig mogelijk in overeenstemming te brengen met de overeengekomen uitgangspunten voor het vermogensbeheer, en dus om de aandelen Predictive na afloop van de lock-up-periode zo snel mogelijk te verkopen. Dit advies had in niet mis te verstane bewoordingen moeten worden gegeven, temeer omdat Fortis aan [verweerder] wel koersinformatie gaf over de ontwikkeling van de aandelen, en bereid was dat onderwerp te bespreken. Fortis heeft echter niet voldaan aan deze adviseringsplicht ten opzichte van haar gebleken eigenzinnige cliënt. Daarmee staat vast dat zij is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij als financiële dienstverlener jegens [verweerder] diende te betrachten (rov. 3.4.1-3.4.7). (c) Het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en het door [verweerder] gestelde nadeel kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Niet zonder meer kan immers worden aangenomen dat [verweerder] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Hij is immers tegenover Fortis voortdurend uiting blijven geven aan zijn vertrouwen in de aandelen-Predictive, ook toen hem duidelijk was dat de koers daarvan een aanzienlijke daling bleef vertonen. Bovendien heeft hij herhaaldelijk verklaard dat hij als insider kennis droeg van ontwikkelingen binnen het bedrijf die de koersdalingen zouden ombuigen. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm, hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist genegeerd. Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval is het hof, mede gelet op de in de artikelen 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, van oordeel dat er 50 % kans is dat [verweerder] een uitdrukkelijk advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Daarom moet Fortis de helft vergoeden van het nadeel dat [verweerder] heeft geleden doordat hij de aandelen langer in zijn bezit heeft gehouden (rov. 3.5.1-3.5.4). 3.3 De onderdelen 1d en 1e van het hiertegen gerichte middel keren zich tegen de hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven overwegingen van het hof. Kort samengevat houdt het onderdeel in dat het oordeel van het hof dat Fortis was gehouden [verweerder] indringend te adviseren de aandelen Predictive zo snel mogelijk te verkopen, onbegrijpelijk is gemotiveerd. In de onderlinge relatie tussen partijen was [verweerder] immers degene die het meest van die aandelen afwist. Hij stond in nauw contact met de top van Predictive en was bekend met potentiële strategische beslissingen daarvan. Bovendien wist hij dat Fortis geen eigen onderzoek naar het aandeel Predictive deed. Het hof heeft deze kennis van [verweerder] omtrent Predictive niet kenbaar meegewogen, hoewel dit een relevante omstandigheid is om de omvang van de zorgplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt af te bakenen. Datzelfde geldt voor het beroep dat Fortis heeft gedaan op de omstandigheid dat [verweerder] een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector, aldus nog steeds de onderdelen. 3.4 Naast de door het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegde - en door de onderdelen 1d en 1e subsidiair tot uitgangspunt genomen - adviseringsplicht van Fortis tegenover [verweerder], wordt bij de beoordeling van deze klachten het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [verweerder] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. 3.5 In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [verweerder] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.6 De in de onderdelen 1a, 1b, 1c en 1f van het middel aangevoerde klachten kunnen, voor zover Fortis daarbij gelet op het vorenoverwogene nog belang heeft, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Dat laatste geldt ook voor de onderdelen 2a en 2b van het middel. 3.7 De onderdelen 3a, 3b en 3c keren zich met rechtsklachten tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Onderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat een noodzakelijke voorwaarde voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW is dat condicio-sine-qua-non-verband is komen vast te staan tussen de tekortkoming van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. Onderdeel 3b voegt hieraan toe dat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, nr. C04/303, LJN AU6092 (Nefalit/[...]) geformuleerde rechtsregel. Aldus heeft het hof miskend dat deze regel slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, en niet wanneer sprake is van een bewijsprobleem met betrekking tot het causaal verband dat voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval. Onderdeel 3c ten slotte voert aan dat in elk geval de aard van de normschending en de strekking van de geschonden norm waarvan in deze zaak sprake is, niet de toepassing van de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...] rechtvaardigen. 3.8 Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[...] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010. 3.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen. 3.10 De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond. De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat [verweerder] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2). De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. 3.11 Nu de onderdelen 3a en 3c doel treffen, behoeven de onderdelen 3d, 3e, 3f en 3g bij gebrek aan belang geen behandeling. 3.12 De onderdelen 4 en 5 klagen, kort samengevat, achtereenvolgens dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder], en op het exoneratiebeding van artikel 8.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Beide onderdelen missen feitelijke grondslag en kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat het hof nog niet was toegekomen aan beoordeling van deze verweren. Indien daartoe aanleiding is zal het verwijzingshof deze verweren alsnog in zijn beoordeling van de zaak moeten betrekken.