ECLI:NL:HR:2010:BN5665

22 oktober 2010 Eerste Kamer 09/00359 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: EURONEXT AMSTERDAM N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. F.E. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven, t e g e n AFS BROKERS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Euronext en AFS. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 307170/HA ZA 05-81 van de rechtbank Amsterdam van 11 januari 2006; b. het arrest in de zaak 106.005.130/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 7 oktober 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Euronext beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen AFS is verstek verleend. De zaak is voor Euronext toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.L.F.M. Schim, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Euronext is houdster van de Amsterdamse effectenbeurs 'Euronext Amsterdam Derivative Markets', voorheen de 'AEX-optiebeurs' (hierna: de optiebeurs). AFS is een op grond van een daartoe met Euronext gesloten overeenkomst (toelatingsovereenkomst) tot de handel op de optiebeurs toegelaten instelling. (ii) AFS heeft op 14 februari 2001 op de optiebeurs een order voor 250 FTI future-spread contracten voor € 2,30 per stuk aangeboden. AFS heeft de order vóór het openen van de markt in het elektronisch handelssysteem van de optiebeurs ingevoerd. Zij heeft daarbij verzuimd aan te geven dat de prijs in credit gold, waardoor de order tegen een prijs van € 2,30 in debet in het elektronisch handelssysteem is opgenomen. De order is vervolgens na het openen van de beurs door drie tegenpartijen gekocht te weten door een eigen cliënt van AFS (57 contracten) en twee derde partijen, AOT en IDE, de één voor 100 en de ander voor 93 contracten (hierna: de transactie). (iii) Op de handel op de optiebeurs waren ten tijde van de transactie van toepassing het Algemeen Reglement AEX (hierna: het algemeen reglement) en de 'Listing and Trading rules for Screentrading (AEX Optiebeurs)' (hierna: de tradingrules) van november 2000. Artikel 1.5 van het algemeen reglement houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "AEX houdt toezicht op de handel in Effecten en Derivaten op de door AEX gehouden beurzen en controleert de naleving van de bepalingen van haar Algemeen Reglement, handelsreglementen en overige regels. Dit toezicht en deze controle gelden niet als een garantie jegens de Toegelaten Instellingen, beleggers of andere personen dat regelovertredingen of andere onregelmatigheden op de door AEX gehouden beurzen (...) niet zullen voorkomen. AEX noch de Groepsmaatschappijen zijn aansprakelijk voor verliezen of andere schade van Toegelaten Instellingen (...) samenhangende danwel voort-vloeiende uit regelovertredingen of andere onregel-matigheden, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald." De tradingrules houden, voor zover hier van belang, het volgende in: "Rule 13 Authority of the Observer Subject to the authority of the AEX the Observer shall supervise the trade and may take any measure to ensure a fair and orderly market, which may include, but will not be limited to, deletion of trades. All Introducing Brokers, Executing Brokers and Traders are obliged to follow instructions given by an Observer in order to maintain a fair and orderly market. AEX cannot be held liable for any damages arising from errors made by the Observer." (iv) AFS heeft onmiddellijk nadat zij de fout bemerkte de Observer verzocht de transactie door te halen. Dit is ten aanzien van de 57 contracten die aan de eigen cliënt van AFS waren verkocht, gebeurd. Voor de overige 193 contracten heeft de Observer het verzoek afgewezen. De Observer heeft IDE en AOT verzocht mee te werken aan doorhaling, doch dezen bleken daartoe niet bereid. De Observer heeft dat vervolgens aan AFS meegedeeld. 3.2.1 AFS vordert in dit geding vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de weigering van de Observer van Euronext om de transactie met AOT en IDE door te halen. Zij begroot die schade op € 175.570,--, te vermeerderen met rente en kosten. Zij heeft aan haar vordering het volgende, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd. Euronext heeft, in strijd met art. 13 van de tradingrules, onvoldoende maatregelen genomen om een eerlijke en ordelijke markt te verzekeren. Euronext heeft immers niet voorkomen dat de bij vergissing ingevoerde order op de optiebeurs verhandeld kon worden. Voorts heeft de Observer ten onrechte geen gebruik gemaakt van de in art. 13 van de tradingrules gegeven bevoegdheid de transactie ongedaan te maken. 3.2.2 De rechtbank heeft de, in eerste aanleg op onrechtmatige daad gebaseerde, vordering afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat van Euronext niet gevergd kon worden dat zij voorkwam dat de foutief ingevoerde order ook verhandeld kon worden. Ten aanzien van het verwijt dat de Observer de transactie, nadat deze was uitgevoerd, had moeten doorhalen, heeft de rechtbank overwogen dat, wat er van dat verwijt zij, Euronext zich met recht heeft beroepen op de (in art. 13 van de tradingrules en art. 1.5 van het algemeen reglement voorkomende) exoneratieclausule. 3.2.3 In hoger beroep heeft AFS de grondslag van haar vordering uitgebreid met de stelling dat Euronext jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor Euronext voortvloeien uit de toelatingsovereenkomst. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Euronext veroordeeld tot het betalen van € 87.785,--, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2.4 Het hof heeft daartoe het volgende, samengevat, overwogen. De order van AFS moet als een kennelijke vergissing worden gekwalificeerd. Daarbij moet worden vooropgesteld dat indien de koers van de desbetreffende spread 2.30 credit was, in beginsel zowel Euronext als de tegenpartijen zonder enige twijfel hadden behoren te beseffen dat de ingave van 2.30 debet op een vergissing berustte. In dit verband heeft Euronext aangevoerd dat zij een future-spread als zelfstandige order niet kent. De onderhavige order betrof, zo stelt zij, een combinatie-order van de koop van een indexfuture FEB (februari) 2001 en de verkoop van een indexfuture MCH (maart) 2001. Daarbij gold voor de FEB-future een theoretische prijs van € 623,50 en voor de MCH-future een theoretische prijs van € 625,80. De transacties zijn afgehandeld op € 623,50 voor de FEB-future en € 621,20 voor de MCH-future. Nu de afwijking van de theoretische prijs voor de MCH-future procentueel slechts gering is, betoogt Euronext dat hier geen "obvious error" is gemaakt en dat de vergissing voor haar en de tegenpartijen niet (onmis-)kenbaar was. Dit betoog gaat niet op. Nu de beide 'legs' van de spread gezamenlijk aan de tegenpartijen zijn aangeboden en door hen zijn geaccepteerd, moet hun duidelijk zijn geweest dat het een combinatie-order betrof en dat de gesaldeerde prijs van de order op een vergissing berustte. Ook Euronext kan dit redelijkerwijs niet zijn ontgaan, al helemaal niet toen de Observer door AFS daarop was gewezen. Daar komt nog bij dat het van algemene bekendheid is dat een future met een langere looptijd hoger pleegt te noteren dan eenzelfde future met een kortere looptijd en dezelfde uitoefenprijs. (rov. 3.6.1-3.6.3) Van Euronext kon niet worden gevergd dat zij maatregelen nam om te voorkomen dat orders die op een kennelijke vergissing berustten, zouden worden verhandeld (rov. 3.7). Art. 13 van de tradingrules bepaalt dat de Observer de handel superviseert en bevoegd is om "any measures" te nemen om "a fair and orderly market" te verzekeren. Deze bepaling noemt de "deletion of trades" uitdrukkelijk als een van de maatregelen waartoe de Observer in dit verband bevoegd is. Tot het verzekeren van een "fair and orderly market" behoort dat handel tegen irreële prijzen, die op kennelijke vergissingen zijn gebaseerd, zoals zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, wordt voorkomen en, indien niet voorkomen, wordt 'uitgehaald'. Euronext heeft in dit verband gewezen op een verschil tussen het verzekeren van "a fair and orderly market" en "fair and orderly trading", maar dit vermag aan het vorengaande niet af te doen. (rov. 3.8.1-3.8.2) Nu de Observer tot taak heeft een "fair and orderly market" te verzekeren en hij bevoegd was om de transacties uit te halen, behoorde ook dit tot zijn taak. AFS heeft erop mogen vertrouwen dat hij van zijn bevoegdheid gebruik zou maken. Doordat dit niet is gebeurd, is Euronext tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de toelatingsovereenkomst en dient zij in beginsel de schade die AFS daardoor heeft geleden te vergoeden. (rov. 3.8.3) Het beroep van Euronext op de exoneratieclausule in art. 13 van de tradingrules gaat niet op. Deze exoneratie geldt uitsluitend voor "errors" (vergissingen) van de Observer. De weigering van de Observer om de trades uit te halen, kan echter niet als een 'vergissing' worden aangemerkt. AFS had de Observer immers op alle relevante omstandigheden van het geval gewezen en de weigering moet dan ook worden beschouwd als het bewust niet nakomen van de taak die de Observer door de tradingrules is opgedragen. Die taak is dermate wezenlijk voor het functioneren van de optiebeurs, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Euronext zich op het beding zou kunnen beroepen. (rov. 3.9) Euronext heeft aangevoerd dat AFS de schade had kunnen beperken door in te gaan op het aanbod van IDE om tot ongeveer de helft van de winst de met haar gesloten transactie uit te halen en door een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking in te stellen tegen IDE en AOT. Niet valt in te zien dat IDE en AOT ongerechtvaardigd verrijkt zijn doordat zij ten gevolge van de fout van de handelaar van AFS en de weigering van Euronext om de transactie uit te halen die transactie hebben kunnen afsluiten op voordeliger voorwaarden dan anders het geval zou zijn geweest. Euronext kan zich in redelijkheid niet erop beroepen dat AFS op het aanbod van IDE had moeten ingaan: Euronext had de schade zelf teniet kunnen doen door de transactie uit te halen. AFS heeft bijgedragen tot het ontstaan van de schade door haar order verkeerd in te geven in het computersysteem. De mate waarin deze fout aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, moet in redelijkheid op 50% worden gesteld. (rov. 3.10.1-3.10.3). AFS heeft voldoende inzicht gegeven in de wijze waarop zij de hoogte van de schade heeft berekend (rov. 3.11). Reglementen Euronext recht in de zin van art. 79 RO? 3.3.1 Euronext heeft, in het bijzonder door middel van onderdeel 2.6, de vraag aan de orde gesteld of het destijds geldende algemeen reglement en de destijds toepasselijke tradingrules als recht in de zin van art. 79 RO moeten worden aangemerkt, en deze vraag bevestigend beantwoord. 3.3.2 De bedoelde reglementen kunnen, gelet op de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde criteria, niet als recht in de zin van art. 79 RO worden aangemerkt. Voor deze regelingen ontbreekt een genoegzame wettelijke grondslag. Deze grondslag kan, anders dan Euronext heeft gesteld, ook niet worden gevonden in bepalingen van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer 1995. De omstandigheid dat de door een effectenbeurs te hanteren regels ingevolge art. 22, 24 en 27 van die wet aan zeker toezicht door de minister van financiën waren onderworpen, kan niet meebrengen dat die bepalingen zodanige grondslag bieden. Bevoegdheid van de Observer 3.4.1 De onderdelen 2.1-2.5 (onderdeel 2 bevat geen klacht), die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richten zich tegen rov. 3.8.1-3.8.3 van het arrest van het hof. 3.4.2 Voor zover de klachten berusten op de opvatting dat de tradingrules als recht in de zin van art. 79 RO moeten worden aangemerkt, falen zij. Die opvatting is, naar in 3.3.2 is overwogen, onjuist. 3.4.3 Naar de kern genomen klagen de onderdelen dat het hof, door te oordelen dat de Observer gehouden was gebruik te maken van zijn bevoegdheid de transactie uit te halen, een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan art. 13 van de tradingrules. Deze klacht slaagt. 3.4.4 Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van de onderhavige tradingrules - omtrent welke bepalingen niet in geschil is dat deze eenzijdig door Euronext zijn vastgesteld - met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de strekking van die bepaling en van de tradingrules in hun geheel. De bewoordingen van art. 13 van de tradingrules kunnen bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat daarmee de Observer een algemene, discretionaire, bevoegdheid wordt toegekend maatregelen te nemen met het oog op de verzekering van een 'fair and orderly market', waaronder - maar geenszins beperkt tot - de bevoegdheid transacties uit te halen. Dat strookt met de onmiskenbare strekking van deze bepaling de Observer als toezichthouder op de desbetreffende markt als geheel een marge van beleidsvrijheid toe te kennen die maatregelen te treffen die hij in de gegeven omstandigheden met het oog op het belang van een behoorlijk verloop van de handel op de optiebeurs noodzakelijk acht. De tradingrules ook in hun geheel gelezen bieden geen aanknopingspunt voor een andere uitleg. Het voorgaande in aanmerking genomen, is niet begrijpelijk het kennelijke oordeel van het hof dat de Observer op grond van art. 13 van de tradingrules verplicht is in het geval van een op een kennelijke vergissing gebaseerde individuele transactie te beslissen tot toepassing van de maatregel van ongedaanmaking van die transactie. Onmiskenbare vergissing? 3.5.1 De onderdelen 1.1-1.4 (onderdeel 1 bevat geen klacht) komen met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.1-3.6.3 dat (de gesaldeerde prijs van) de door AFS ingelegde combinatie-order op een voor Euronext onmiskenbare vergissing berustte. 3.5.2 Het hof heeft (in rov. 3.6.1) geoordeeld dat voor de door AFS ingelegde spread een voor Euronext en tegenpartijen kenbare 'koers' van 2.30 debet zou hebben gegolden, maar is daarbij zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan het betoog van Euronext dat deze combinatie-order op de handelsschermen verschijnt als twee zelfstandige futureproducten, die geen koers kennen waaruit een eventuele afwijking van een gesaldeerde prijs valt af te leiden. Daarmee is ook onvoldoende gemotiveerd zijn daarop voortbouwende oordeel (in rov. 3.6.3) dat de (in rov. 3.6.2 weergegeven) stelling van Euronext niet opgaat, dat de afwijking van de theoretische prijs voor de MCH-future procentueel slechts zeer gering is. Onderdeel 1.1 klaagt daarover terecht. 3.5.3 Onderdeel 1.2 klaagt met vrucht erover dat het hof niet is ingegaan op de in het middel weergegeven stellingen die Euronext in feitelijke aanleg heeft betrokken en die ertoe strekken dat van een voor haar onmiskenbare vergissing geen sprake was, omdat - kort gezegd - Euronext redelijkerwijze mocht verwachten dat de door AFS ingevoerde combinatie-order een bewuste beslissing van AFS was, de afzonderlijk genoteerde futures deel kunnen uitmaken van talloze mogelijke combinatie-orders, waarvan de bestanddelen kunnen passen in strategieën waarin Euronext geen inzicht heeft en die afwijking van de theoretische prijs voor een future kunnen verklaren, en de transactie waarvoor AFS bij vergissing een order inlegde op zichzelf mogelijk was. 3.5.4 De klacht van onderdeel 1.3 berust op een verkeerde lezing van rov. 3.6.3 en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet geoordeeld dat de vergissing van AFS reeds dadelijk, zonder dat daarop door AFS was gewezen, voor Euronext duidelijk moet zijn geweest. 3.5.5 Onderdeel 1.4, dat bestrijdt dat het van algemene bekendheid is dat een future met een langere looptijd hoger pleegt te noteren dan eenzelfde future met een kortere looptijd en dezelfde uitoefenprijs, is gericht tegen een oordeel van het hof dat zijn beslissing niet draagt. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Exoneratie 3.6.1 De onderdelen 3.1-3.5 (onderdeel 3 bevat geen klacht) richten zich tegen de verwerping door het hof in rov. 3.9 van het beroep van Euronext op het exoneratie-beding in art. 13 van de tradingrules. 3.6.2 Het hof heeft in rov. 3.9 geoordeeld dat het beroep van Euronext op het exoneratiebeding van art. 13 van de tradingrules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij heeft het tot uitgangspunt genomen dat, zoals het in rov. 3.8.1-3.8.3 heeft overwogen, de Observer op grond van deze bepaling verplicht was de transactie uit te halen. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 oktober 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt AFS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Euronext begroot op € 2.788,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 22 oktober 2010.