ECLI:NL:HR:2010:BL8640

1 juni 2010 Strafkamer nr. 08/01187 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 februari 2008, nummer 22/001175-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van [slachtoffer 1] als getuige ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. 2.2. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat: "1. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 december 2001 tot en met 31 december 2002 te Scherpenisse, gemeente Tholen, (telkens) opzettelijk ontuchtige handelingen heeft gepleegd met zijn minderjarig kind [slachtoffer 2] ([slachtoffer 2], geboren [geboortedatum] 1987), hebbende hij, verdachte, toen aldaar (meermalen), (telkens) opzettelijk ontuchtig: - de penis van die [slachtoffer 2] vastgepakt en/of vastgehouden en/of betast, en/of - over de penis van die [slachtoffer 2] gewreven, en/of - de penis van die [slachtoffer 2] afgetrokken; 2. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 december 2001 tot en met 31 december 2002 te Scherpenisse, gemeente Tholen, (telkens) opzettelijk ontuchtige handelingen heeft gepleegd met zijn minderjarig kind [slachtoffer 1] ([slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1989), hebbende hij, verdachte, toen aldaar (meermalen), (telkens) opzettelijk ontuchtig: - de penis van die [slachtoffer 1] vastgepakt en/of vastgehouden en/of betast, en/of - over de penis van die [slachtoffer 1] gewreven, en/of - de penis van die [slachtoffer 1] afgetrokken; 3. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 december 2001 tot en met 31 december 2002 te Scherpenisse, gemeente Tholen, (telkens) één of meer afbeelding(en) en/of (een) voorwerp(en) en/of een gegevensdrager(S), bevattende een afbeelding waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, te weten telkens een videoband en/of filmbestand bevattende (een) man(nen) en (een) vrouw(en) welke (geheel zichtbaar) geslachtsgemeenschap hadden (porno), heeft verstrekt, aangeboden of vertoond aan één of meer minderjarigen, te weten: - zijn zoon [slachtoffer 2] ([slachtoffer 2], geboren [geboortedatum] 1987) en - zijn zoon [slachtoffer 1] ([slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1989) en - zijn zoon [slachtoffer 3] ([slachtoffer 3], geboren [geboortedatum] 1993) van wie hij (telkens) wist of redelijkerwijs moest vermoeden, dat deze jonger was/waren dan zestien jaar." 2.3. Wat betreft de procesgang kan, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in cassatie van het volgende worden uitgegaan: (i) de Rechtbank heeft bij vonnis van 21 februari 2007 bewezenverklaard hetgeen de verdachte bij inleidende dagvaarding onder 1, 2 en 3 is tenlastegelegd en hem te dier zake tot straf veroordeeld; (ii) de verdachte is op 27 februari 2007 van dat vonnis in hoger beroep gekomen; (iii) de raadsman heeft bij faxbericht van 10 december 2007 op de voet van art. 411a Sv de Rechter-Commissaris in de Rechtbank verzocht over te gaan tot het verhoor als getuige van [slachtoffer 1]. Ter adstructie van dat verzoek is door de raadsman aangevoerd dat hij kort daarvóór door [slachtoffer 1] telefonisch was benaderd met de mededeling dat deze bij zijn in het vooronderzoek afgelegde en de verdachte belastende verklaring niet de waarheid had gesproken, dat hij onder druk van zijn opa en zijn oudste broer belastend over de verdachte, zijn vader, had verklaard en dat hij thans opening van zaken wenste te geven en de waarheid wilde verklaren; (iv) de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft zich bij brief van 18 december 2007 op het standpunt gesteld er de voorkeur aan te geven dat het verzoek zou worden gericht tot het Hof opdat kon worden beoordeeld of [slachtoffer 1] ter terechtzitting van het Hof of door een raadsheer-commissaris zou moeten worden gehoord; (v) [slachtoffer 1] is uiteindelijk niet door de Rechter-Commissaris gehoord; (vi) de raadsman heeft bij brief van 20 januari 2008 de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht [slachtoffer 1] als getuige op te roepen tegen de terechtzitting van het Hof van 4 februari 2008; (vii) de Advocaat-Generaal heeft in antwoord op het hiervoor onder (vi) genoemde verzoek bij brief van 21 januari 2008 de raadsman verzocht zijn verzoek ter terechtzitting van het Hof te herhalen, aangezien het zijn voorkeur had dat [slachtoffer 1] zou worden gehoord door een raadsheer-commissaris van het Hof en de beslissing daartoe eerst ter zitting kon worden genomen. 2.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2008 houdt het volgende in: "De voorzitter gaat over tot bespreking van het verzoek van de verdediging om [slachtoffer 1] als getuige te (doen) horen. Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede dat hij niets toe te voegen heeft aan de motivering van zijn verzoek zoals neergelegd in zijn fax-brief d.d. 10 december 2007. De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal haar standpunt te geven met betrekking tot het door de raadsman gedane verzoek. De advocaat-generaal deelt mede dat zij bij brief van 21 januari 2008 heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het horen van de door de raadsman opgegeven getuige, met dien verstande dat het haar voorkeur heeft de getuige te doen horen door de raadsheer commissaris van het gerechtshof en dat zij thans persisteert bij dat standpunt. De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraadslaging. Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het horen van de getuige [slachtoffer 1] niet noodzakelijk acht. De voorzitter zet uiteen dat het hof dit oordeel baseert op de volgende overwegingen. De getuige [slachtoffer 1] heeft meermaals een verklaring bij de politie afgelegd. Deze verklaringen waren consistent en eenduidig, óók waar het de ambivalentie in gevoelens van de getuige betrof die hem ertoe bracht geen aangifte te willen doen tegen zijn vader maar wel een getuigenverklaring te willen afleggen. Vervolgens is de getuige ten verzoeke van de verdediging door de rechter-commissaris gehoord. De raadsman van de verdachte had bij dit verhoor aanwezig kunnen zijn maar heeft daarvan om hem moverende redenen afgezien. Niettemin is de verdediging in de gelegenheid geweest vragen aan de getuige te doen stellen en van die gelegenheid heeft de verdediging ook gebruik gemaakt. De bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring ligt geheel in lijn met de eerdere, ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen van deze getuige. Ook vinden deze verklaringen op onderdelen bevestiging in de door anderen afgelegde verklaringen. Gelet op deze omstandigheden en nu ten aanzien van de aan het verzoek van de verdediging om deze getuige andermaal te (doen) horen ten grondslag gelegde kennelijke mededeling van de getuige aan de raadsman - te weten dat de getuige destijds niet naar waarheid en slechts onder druk van broer en opa belastend zou hebben verklaard en nu alsnog naar waarheid wil verklaren - elke nadere onderbouwing en adstructie ontbreekt, is de noodzaak om deze getuige andermaal te (doen) horen het hof niet gebleken." 2.5. Het hiervoor onder 2.3 sub (vi) bedoelde en ter terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2008 gehandhaafde niet bij appelschriftuur gedane verzoek van de raadsman tot het horen als getuige van [slachtoffer 1] is een verzoek in de zin van art. 414, tweede lid, in verbinding met art. 263, tweede en derde lid, Sv. Het Hof heeft het verzoek afgewezen omdat daartoe de noodzaak niet bestond en daarmee terecht die - klaarblijkelijk aan art. 418, derde lid, Sv ontleende - maatstaf gehanteerd. 2.6. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P.J. Lugtenburg, en uitgesproken op 1 juni 2010. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.