ECLI:NL:HR:2010:BL7662

11 mei 2010

Strafkamer

nr. 08/00697

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2008, nummer 22/001807-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf en tot het bevelen van de aftrek van de door de verdachte in verzekering doorgebrachte tijd, met verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel behelst de klacht dat het opzet van de verdachte zoals bewezenverklaard onder 3, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"[A] B.V. op tijdstippen in de periode van 2 mei 2000 tot en met 8 maart 2002, meermalen, in Nederland, als de rechtspersoon die bij vonnis van 30 januari 2001 van de rechtbank te Rotterdam (insolventienummer 01/41 F) in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken heeft, immers heeft genoemde B.V. geldbedragen, te weten fl. 102.500,00 en fl. 23.017,51 en fl. 8260,56 overgemaakt naar bankrekeningnummer (Fortis) [001], hebbende hij, verdachte, feitelijk leiding gegeven aan die verboden gedraging."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV/GAK), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Op 30 januari 2001 werd bij vonnis nummer 01/41 F van de Rechtbank te Rotterdam de onderneming genaamd [A] B.V. gefailleerd. Hierbij werd ik door de Rechtbank te Rotterdam aangesteld als curator.

Ik heb aanvankelijk namens de B.V. contact gehad met [verdachte]. In een gesprek dat ik had met [verdachte] heeft deze aangegeven dat hij de onderneming feitelijk runde en dat zijn dochter er eigenlijk helemaal niets mee te maken had.

Tijdens een gesprek met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is mij een bankafschrift ter hand gesteld. Uit dit afschrift bleek dat op 20 december 2000 een bedrag van f 102.500,- werd gestort op de Fortis Bank rekening nummer [001] dat afkomstig was van rekening nummer [002] ten name van [A] B.V. onder vermelding van "3e termijn beton en beleisting". Dit is mij desgevraagd door [verdachte] bevestigd. Hij vertelde dat hij schuldeisers moest betalen van dit geld.

Ik heb niemand toestemming gegeven om in het zicht van het faillissement van [A] B.V., ter bedrieglijke bekorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel te onttrekken. Ik doe aangifte van bedrieglijke bankbreuk."

b. een proces-verbaal van GAK Nederland B.V., Opsporingsdienst Regio West, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 10 juli 2001 ontving ik van [betrokkene 4], werkzaam bij [B] B.V. diverse facturen en andere bescheiden van [A] B.V. (zie D1128). In deze bescheiden zag ik onder andere een fax van [A] B.V. gericht aan [betrokkene 4], de datum 12-01-2001. Ik zag op deze fax onder andere dat:

• [A] B.V. een nieuw rekeningnummer heeft;

• Dit nummer [001] van de Fortis Bank betreft;

• Verzocht is een drietal facturen, te weten 226, 213 en 214 te storten op deze nieuwe rekening;

• De fax ondertekend is door [verdachte].

Op 17 oktober 2001 overhandigde [betrokkene 4] mij een afschrift van de Postbank. Ik zag op dit afschrift onder andere dat op 16 januari 2001 een bedrag van f 8.260,56 gestort is op de bankrekening met nummer [001].

Uit onderzoek bleek dat de opdrachtgever [betrokkene 5] een fax heeft ontvangen van [A] B.V. met haar nieuwe bankrekening nummer [001] (zie D1132).

[Betrokkene 6] van [C] B.V. deelde mij mee dat er op deze rekening vervolgens ook facturen van [A] B.V. zijn betaald.

Op 29 oktober 2001 ontving ik een fax van [betrokkene 6]. Ik zag daarop onder andere dat op 15 januari 2001 een bedrag van f 23.017,51 is betaald op bankrekeningnummer [001]."

c. een geschrift, zijnde een door de verdachte opgemaakt en ondertekend faxbericht van 12 januari 2001, gericht aan [betrokkene 4] van [B] B.V., voor zover inhoudende:

"Naar aanleiding van ons gesprek op 9 januari fax ik u onze nieuwe rekeningnummer, waar voortaan de facturen opgestort kunnen worden. Onze nieuwe rekening nummer is Fortis Bank: [001]. Het gaat hierbij op de volgende facturen: Factuur 226, 213 en 214."

d. een proces-verbaal van het Uitvoeringsinstituut (UWV/Cadans), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"In verband met het onderzoek zijn door de Fortis-bank rekeningafschriften over de periode 1 januari 1998 t/m 1 maart 2001 van de rekening [001] ten name van [verdachte] verstrekt. Uit onderzoek van de rekeningoverzichten bleek dat een aantal betalingen zijn gedaan op de rekening van [verdachte] afkomstig van of verband houdend met de onderneming [A] B.V. De relevante betalingen/stortingen hebben plaatsgevonden in 2000 en 2001.

Datum

Omschrijving Bedrag Opmerkingen(en)

19-12-2000 [A] B.V. Fl. 102.500,- [002] 3e term. Beton en Bekisting

17-01-2001 [D] Fl. 23.017,51

17-01-2001 [B] B.V. Fl. 8.260,51 [006]"

2.3.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, LJN BI4691, NJ 2010, 104).

2.3.2. Mitsdien vindt het middel, waarin ervan wordt uitgegaan dat voorwaardelijk opzet in dit verband niet toereikend is, in zoverre geen steun in het recht.

2.3.3. Anders dan het middel overigens stelt, heeft het Hof het bewezenverklaarde opzet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden, nu deze inhouden dat de verdachte binnen [A] B.V. feitelijk de leiding had en kort voordat deze onderneming failleerde, het daarheen heeft geleid dat door [A] B.V. en debiteuren van die onderneming de in de bewezenverklaring genoemde stortingen van geldbedragen zijn gedaan op een privérekening van de verdachte.

Tot een nadere motivering van zijn oordeel dat dit handelen strekte "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon", welke termen in de bewezenverklaring klaarblijkelijk zijn gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 343 Sr toekomt, was het Hof niet gehouden, ook niet in het licht van de in de toelichting op het middel aangehaalde verklaring van de verdachte en het betoog van zijn raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, nu daarin niet wordt opgehelderd waarom de gelden van de onderneming juist op dat moment moesten worden overgemaakt naar een privérekening van de verdachte.

2.4. Het middel faalt.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27, eerste lid, Sr, nu het Hof bij het opleggen van de gevangenisstraf niet heeft bevolen dat de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht.

3.2. De stukken houden in dat de verdachte op 11 december 2002 in verzekering is gesteld en op 13 december 2002 is heengezonden. Het Hof heeft evenwel nagelaten art. 27, eerste lid, Sr in acht te nemen voor zover het deze inverzekeringstelling betreft. Het middel is dus gegrond. De Hoge Raad zal, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, doen wat het Hof had behoren te doen.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

5.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich in de periode van april 1999 tot en met november 2002 heeft schuldig gemaakt aan verschillende misdrijven.

5.2. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Deze strafoplegging is in strijd met het te dezen toepasselijke art. 14a Sr, zoals dat luidde tot 1 februari 2006 (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008, 52 en HR 13 oktober 2009, LJN BJ3695, NJ 2009, 533).

5.3. Dit zou dienen te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en ver- of terugwijzing van de zaak in zoverre. Na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen, waaronder het belang van een doelmatige rechtspleging, zal de Hoge Raad de zaak in dit opzicht zelf afdoen en de door het Hof opgelegde gevangenisstraf bepalen op twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

5.4. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de door de Hoge Raad bepaalde gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover is verzuimd toepassing te geven aan art. 27 Sr;

vermindert de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze elf maanden en twee weken, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;

beveelt dat op deze gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht de tijd welke de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak in verzekering heeft doorgebracht;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 11 mei 2010.

Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde gronden aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.