ECLI:NL:HR:2010:BK6346
6 juli 2010
Strafkamer
nr. 09/00048
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 december 2008, nummer 22/001213-05, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Inleidende beschouwing omtrent de mogelijke verjaring van de tenlastegelegde feiten
2.1. De Hoge Raad vindt aanleiding om alvorens het middel te bepreken in te gaan op de vraag of de tenlastegelegde feiten zijn verjaard.
2.2. Bij inleidende dagvaarding is, voor zover in cassatie nog van belang, aan de verdachte tenlastegelegd dat:
"De besloten vennootschap [A] B.V. op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 19 maart 1996 tot en met 1 oktober 1998 te Hoofddorp en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) aan een ambtenaar, te weten aan [betrokkene 1], zijnde Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (een) gift(en), te weten
* (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland en/of Ierland en/of
* (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland en/of
* (bezoek)kosten van (de) 'uitgaansgelegenhe(i)d(en)' Yab Yum en/of Okura op of omstreeks 11 juli 1996 en/of op of omstreeks 23 oktober 1997 en/of
* een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) en/of heeft gedaan,
(telkens) met het oogmerk om die ambtenaar te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen en/of na te laten, en/of (telkens) tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door die ambtenaar in zijn bediening in strijd met zijn plicht is gedaan of nagelaten, te weten
* het bevorderen van het aan (onder anderen) [A] BV, in elk geval aan (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, als meerwerk op Project RAS-Noord toekennen van het Project RAS-Zuid (periode 1996-1999) en/of
* het bevorderen van de uitvoering van groot onderhoud - mede door (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven - aan de A10-West als deelbestek/meerwerk in plaats van als openbare aanbesteding (juli t/m oktober 2001) en/of
* het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard (periode 1993-1997) en/of
* het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen, en/of
* het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van Rijkswaterstaat, en/of
* het anders dan om zakelijke redenen begunstigen van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven ten opzichte van (een) ander(en) bedrijven/bedrijf,
tot welk(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven."
2.3. Het tenlastegelegde is strafbaar gesteld bij art. 177 (oud) Sr. Op dit misdrijf (omkoping van een ambtenaar) was ten tijde van de tenlastegelegde feiten een gevangenisstraf gesteld van ten hoogste twee jaren. Sinds de inwerkingtreding op 1 februari 2001 van de wet van 13 december 2000, Stb. 2000, 616, is op dit misdrijf een gevangenisstraf gesteld van ten hoogste vier jaren.
2.4. In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd (vgl. HR 29 januari 2010, LJN BK1998, NJ 2010, 231 en HR 16 februari 2010, LJN BK6357, NJ 2010, 232).
2.5. Art. 70 Sr luidt, als volgt:
"1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:
(...)
2° in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld;
3° in twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld."
Art. 71 Sr luidt, als volgt:
"De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (...)."
Art. 72 Sr luidt, als volgt:
"1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.
2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel (...) ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn."
2.6. De tenlastegelegde giften dateren alle uit de jaren 1996 en 1997.
2.7. Bij de inwerkingtreding op 1 februari 2001 van de wijziging van art. 177 Sr waren de tenlastegelegde feiten nog niet verjaard. Dit brengt mee, gelet op hetgeen onder 2.3 en 2.4 is overwogen, dat bij de vaststelling van de verjaringstermijn moet worden uitgegaan van het nieuwe strafmaximum. Op grond van art. 70, eerste lid onder 3°, Sr vervalt het recht tot strafvordering door verjaring in dit geval derhalve in twaalf jaren. In aanmerking genomen dat er in de eerste twaalf jaren na de aanvang van de verjaringstermijn verschillende daden van vervolging zijn verricht, waaronder het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 15 november 2004, en gelet op de omstandigheid dat ingevolge art. 72, tweede lid, Sr na een stuiting een nieuwe verjaringstermijn aanvangt, zijn de tenlastegelegde feiten niet verjaard.
3.1. Het middel klaagt niet over het oordeel van het Hof dat "de tenlastegelegde (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf)reis naar Zwitserland van 14 tot en met 16 november 1996 en de (bezoek)kosten van de uitgaansgelegenheid Yab Yum op of omstreeks 11 juli 1996" thans zijn verjaard. Dat oordeel van het Hof vormt voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van die feiten een zelfstandig dragende grond, niettegenstaande de omstandigheid dat het Hof dat oordeel ten overvloede heeft gegeven. Dat oordeel van het Hof is, zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen, onjuist. Nu het middel evenwel niet tegen dat oordeel opkomt, zal de Hoge Raad de door het Hof ten aanzien van die feiten uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in stand laten.
3.2. Het middel klaagt dat het Hof zijn beslissing dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging wegens schending van beginselen van behoorlijke procesorde ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.3. Het Hof heeft de in het middel bedoelde beslissing als volgt gemotiveerd(1):
"De raadsman van de verdachte heeft - op gronden als nader weergegeven in zijn ter terechtzitting van het hof van 23 juni 2008 overgelegde pleitnota en in zijn ter terechtzitting van 12 november 2008 overgelegde dupliek - aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. In hoofdzaak komt het verweer hierop neer dat er sprake is van strijd met het vertrouwens-beginsel, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens de verdediging is er sprake van een zeer sprekend geval van onbehoorlijk handelen van het openbaar ministerie, waarbij het openbaar ministerie misbruik heeft gemaakt van zijn vervolgingsrecht.
De advocaat-generaal heeft tijdens haar requisitoir op 16 juni 2008 en tijdens haar, ter terechtzitting van 5 november 2008 gehouden, repliek gesteld dat het openbaar ministerie wél ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte en dat er in het geheel geen sprake is van schending door het openbaar ministerie van enig beginsel van behoorlijk bestuur.
Het hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt.
"Wij hebben hem een beetje aan het lijntje gehouden. Maar dat komt voort uit het feit dat wij heel graag over die schaduwboekhouding zouden willen beschikken" zo typeerde mr. J.L. de Wijkerslooth de Weerdesteijn, destijds voorzitter van het College van procureurs-generaal, de houding die het openbaar ministerie tegenover de verdachte heeft ingenomen in de onderhavige strafzaak.
Aanleiding tot de strafzaak is, dat de verdachte zich op eigen initiatief tot het openbaar ministerie heeft gewend om misstanden in de bouwsector aan de kaak te stellen. Dit gebeurde bij brief van 21 januari 1999, gericht aan mr. R. de Groot, destijds officier van justitie bij het Landelijk Parket van het openbaar ministerie. In deze brief werd melding gemaakt van een zeer omvangrijke fraude van in ieder geval tientallen miljoenen guldens. Daarbij zou de overheid mogelijk de grootste benadeelde zijn. Ook werd in deze brief gesteld dat de verdachte in het bezit was van een originele administratie waaruit precies zou blijken hoe de fraude in elkaar zat. De verdachte bood middels zijn toenmalige raadsman, mr. L.J.L. Heukels, aan om bewijsmateriaal over te leggen en behulpzaam te zijn bij het onderzoeken van de stukken waaruit de fraude zou blijken.
Op 13 april 1999 vond er een "oriënterend overleg bouwfraude" plaats, waarbij onder meer de verdachte, diens raadsman en mr. De Groot aanwezig waren. Naar aanleiding van dat overleg stuurde mr. De Groot een nota aan de minister van justitie waarin werd ingegaan op de prijsafspraken die bij wegenbouwprojecten werden gemaakt en de daarbij gebruikte "opzet-contracten". Tevens werd melding gemaakt van aanwijzingen voor ambtelijke corruptie. Mr. De Groot schreef in dit verband:
"Uit het gesprek met [verdachte] begreep ik verder dat, indien de hoogte van het bedrag dat de overheid voor een bepaald project beschikbaar heeft tevoren bekend is, dat vrijwel altijd te wijten is aan ambtenaren die deze informatie aan bevriende aannemers doorgeven. Dit levert ambtelijke corruptie op, zeker als er nog tegenprestaties tegenover staan. Deze praktijken die bij mijn weten al jaren bekend zijn, hebben tot nu toe vrijwel nooit tot een strafvervolging geleid, omdat er geen bewijs voor te verkrijgen was".
In de bovenstaande nota wordt verder gesteld dat een succesvolle opsporing op grond van de door de verdachte getoonde stukken en diens verklaring zeer goed mogelijk is en wordt mede gewezen op het belang van een "niet corrupt ambtelijk apparaat".
Naar aanleiding van de door de verdachte gedane meldingen van malversaties in de bouw, zowel fraude als corruptie, hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de verdachte en het openbaar ministerie. Onderwerp van bespreking was in het bijzonder de vergoeding die de verdachte zou wensen te ontvangen voor het overhandigen van en het geven van uitleg bij een schaduwboekhouding van [A]. De communicatie tussen het openbaar ministerie en de verdachte liep daarbij moeizaam en traag. Met regelmaat is tijdens het onderhandelingsproces door de advocaat van de verdachte gerappelleerd teneinde de voortgang te bespoedigen. Ook overigens is de manier waarop met de verdachte is omgesprongen ongelukkig geweest. Zo werd eerst bij de verdachte de indruk gewekt dat hij een vergoeding zou krijgen voor de kosten van diens raadsman, maar kwam het openbaar ministerie bij brief van 26 februari 2001 daar op terug.
Op enig moment begon het openbaar ministerie zich te realiseren dat [verdachte] zou kunnen worden gekwalificeerd als verdachte. In een nota van 17 november 2000 zegt mr. H.G.W. Stikkelbroeck, destijds officier van justitie, aan de toenmalige verantwoordelijke procureur-generaal dr. D.W. Steenhuis hierover:
"Gelet op het hiervoor overwogene, lijkt de conclusie onvermijdelijk dat [verdachte], aan te merken als verdachte, moet worden benaderd vanuit de regelgeving terzake toezeggingen aan getuigen."
Ook blijkt uit een memo van 5 januari 2001, betreffende een gespreksverslag van een bespreking op het Landelijk Parket met onder meer de verdachte, mr. Heukels en mr. Stikkelbroeck in december 2000, dat de verdachte daar is medegedeeld, dat niet uitgesloten kon worden dat hij bij de vermeende praktijken van [A] was betrokken en tot verdachte kon worden gemaakt dan wel bestempeld kon worden. Op 30 januari 2002 legt de verdachte tijdens een verhoor als getuige een verklaring af, waarin hij bekende een paar keer een envelop met geld aan een ambtenaar te hebben gegeven.
Gelet op het vorenstaande kan het niet anders dan dat er in ieder geval op laatstgenoemde datum bij de opsporingsambtenaren een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering aanwezig was ten aanzien van de verdachte. Toch werd ook na deze bekentenis de verdachte als getuige gehoord, zonder dat hem de cautie werd gegeven. De verdachte werd op dat moment niet meer bijgestaan door een raadsman. Eén van de verhorende ambtenaren, [betrokkene 2], heeft in dit verband op 11 januari 2005 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij vóór het verhoor van 30 januari 2002 de instructie had gekregen dat hij met [verdachte] in gesprek moest blijven. Aan [betrokkene 2] was meegegeven dat de kans aanwezig was dat [verdachte] zou opstappen als hij als verdachte zou worden aangemerkt. Ook verklaarde mr. De Groot op 26 mei 2008 bij de rechter-commissaris:
"Ik heb in mijn contacten met [verdachte] (...) de positie van [verdachte] als potentiële verdachte zorgvuldig proberen te vermijden. Je moet iemand niet steegs maken."
Voorts heeft mr.
Stikkelbroeck volgens het proces-verbaal van getuigenverhoor bij de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam op 29 mei 2008 onder meer verklaard:
"Ervan uitgaande dat [verdachte] inderdaad over authentiek materiaal beschikte en dat wij hem nodig hadden, zoals hij zelf aangaf, om een toelichting op die stukken te geven is de vraag naar de positie van [verdachte] als mogelijke verdachte niet aan de orde gekomen."
Al met al heeft het tot 1 februari 2002 geduurd voordat [verdachte] formeel als verdachte is gehoord en daarbij de cautie kreeg, hoewel hij al in de hiervoor genoemde nota van 17 november 2000 intern werd bestempeld als verdachte.
Weliswaar werd de verdachte er wel tijdens een gesprek op 18 december 2000 op gewezen, dat hij mogelijkerwijs tot verdachte kon worden bestempeld, maar ook nadien werd "de positie van [verdachte] als potentiële verdachte vermeden", waardoor aan de verdachte onvoldoende duidelijkheid werd verschaft omtrent diens rechtspositie.
Dat de verdachte lange tijd "een beetje aan het lijntje is gehouden" en aan hem geen duidelijkheid werd gegeven omtrent diens rechtspositie, hield voor een belangrijk deel hiermee verband dat men de verdachte nodig had om uitleg te geven bij het bewijsmateriaal dat hij aan het openbaar ministerie had overhandigd. Ook had men de verdachte nodig voor de opsporing, omdat hij nog niet alle (originele) stukken had overhandigd die voor de opsporing van de door de verdachte gesignaleerde malversaties in de bouwwereld noodzakelijk waren.
De advocaat-generaal heeft er weliswaar terecht op gewezen dat de verdachte ook nadat hem de cautie was gegeven bekennende verklaringen heeft afgelegd, maar het bijzondere van deze zaak is dat gedurende lange tijd doelbewust gewacht is met het geven van de cautie omdat men koste wat kost informatie van de klokkenluidende verdachte wilde. Daarnaast werd de verdachte ook "een beetje aan het lijntje gehouden" bij de onderhandelingen over een mogelijke financiële vergoeding. Eveneens heeft het lang geduurd voordat er een beslissing werd genomen over zijn vervolging en voordat deze beslissing aan de verdachte werd meegedeeld, te weten bij brief van 29 juni 2004. Mr. De Wijkerslooth de Weerdesteijn stelde in dit verband dat de kwestie van de immuniteit "altijd een beetje in de lucht [is] blijven hangen".
Hoewel hem geen concrete en duidelijke toezeggingen op dit punt zijn gedaan, is wel op een zodanige wijze door het openbaar ministerie met de verdachte gecommuniceerd, dat bij de verdachte de stellige verwachting kon ontstaan dat hij geen strafrechtelijke vervolging te duchten had. Zo schreef de hoofdofficier van justitie mr. M.E.F.H. van Erve in zijn brief van 23 juli 2001 namens het Landelijk Parket aan de verdachte dat hij geen mogelijkheid zag "om de contacten met u voort te (doen) zetten" betreffende de gesignaleerde "malversaties door bouwbedrijven bij de aanbesteding van bouwprojecten". Omdat de voornoemde brief betrekking had op niet nader gespecificeerde malversaties in de bouwwereld, is aannemelijk geworden dat bij de verdachte de rechtens relevante schijn kon, en blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep ook is, ontstaan van een toezegging van het openbaar ministerie tot niet-vervolging van de verdachte voor die delicten die te maken hadden met de malversaties (inclusief de omkopingen).
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat het een gemotiveerde keuze van het openbaar ministerie en van de verhorende ambtenaren is geweest om de verdachte zo lang mogelijk in het ongewisse te laten over diens status als (potentiële) verdachte en overige aspecten van diens rechtspositie, omdat men met het oog op het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding inzake malversaties bij aanbestedingen probeerde zoveel mogelijk informatie van hem los te krijgen en men bang was dat de verdachte niet aan het onderzoek zou meewerken als hij de status van verdachte zou krijgen. Deze keuze is gemaakt tegen de achtergrond van de moeilijke bewijsbaarheid van fraude en/of omkoping in de context van aanbestedingen van bouwprojecten. Aannemelijk is geworden dat, gezien de inhoud van de genoemde brief van 23 juli 2001, bij de verdachte de rechtens relevante schijn is gewekt dat aan hem was toegezegd dat hij niet zou worden vervolgd.
Schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde
Al deze feiten en omstandigheden tezamen in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot het oordeel dat er ten opzichte van de verdachte sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor - op z'n minst genomen - met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
Vormverzuimen tijdens vooronderzoek ten laste gelegd feit?
De advocaat-generaal wees er tijdens haar repliek terecht op, dat een niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie alleen in specifieke gevallen aan de orde is, waarbij er ernstige vormverzuimen zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde feit. Anders dan de advocaat-generaal is het Hof echter van oordeel dat wel aan het bovenstaande vereiste is voldaan, aangezien het al vanaf het begin van het onderzoek dat in deze zaak heeft plaatsgevonden duidelijk was dat er niet alleen sprake was van ongeoorloofde mededinging, maar ook van omkopingen. Dit blijkt in het bijzonder uit de voornoemde nota van mr. De Groot van 18 mei 1999 en de daarop volgende nota van 8 juni 2000. In beide nota's werd gesproken van de (reële) mogelijkheid van ambtelijke corruptie in verband met misstanden in de bouwwereld. Het hof is derhalve van oordeel dat het voorbereidend onderzoek terzake van het ten laste gelegde in ieder geval is aangevangen op 18 mei 1999, omdat er gelet op het dossier toen al een opsporingsonderzoek plaatsvond naar deze feiten, mede in het belang "van een niet corrupt ambtelijk apparaat".
Gesignaleerde onregelmatigheden aan de verdachte zelf te wijten?
De advocaat-generaal heeft in haar repliek voorts gesteld, dat de verdachte de gesignaleerde onregelmatigheden aan zichzelf te wijten heeft, omdat de door hem getoonde schaduwboekhouding niet volledig was, waardoor het openbaar ministerie in de onderhandelingsperiode onvoldoende zicht had op de waarde van de aangeboden informatie en op de eventueel strafrechtelijke positie van de verdachte ten aanzien van de malversaties in de bouwwereld. Uit de stukken van het dossier blijkt echter, dat het openbaar ministerie al van het begin af aan besefte dat de door de verdachte verschafte informatie van cruciaal belang was voor de opsporing van de malversaties in de bouwwereld. Zo verklaarde mr. De Groot op 26 mei 2008 bij de rechter-commissaris dat hij al tijdens het voornoemde overleg van 13 april 1999 zag dat de door de verdachte overgelegde stukken "goud" waren: "Als wij zouden beschikken over alle stukken dan was mijn inschatting dat daar zeker een strafzaak van zou worden gemaakt". Tegen de redenering van de advocaat-generaal kan voorts worden ingebracht dat zelfs wanneer er kanttekeningen kunnen worden gemaakt bij de opstelling van de verdachte en zijn beslissing niet meteen al het relevante (bewijs)materiaal aan de justitiële autoriteiten ter beschikking te stellen, het openbaar ministerie hierdoor nog niet van de verplichting is ontslagen rekening te houden met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
De ernst van de geconstateerde vormverzuimen en de daaraan te verbinden gevolgen
Naar het oordeel van het Hof is er in het onderhavige geval tegenover de verdachte sprake van een zodanig fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de verdachte in zijn rechtens te respecteren belang op een eerlijk strafproces is geschaad, dat dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient te leiden.
Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte als klokkenluider zichzelf in een kwetsbare positie heeft geplaatst en de justitiële autoriteiten misbruik hebben gemaakt van deze positie, terwijl de verklaringen waarbij de verdachte zichzelf ten behoeve van het onderzoek naar de malversaties heeft geïncrimineerd aanleiding zijn geweest tot de vervolging van de verdachte in de onderhavige strafzaak. Niet alleen is een inbreuk gemaakt op het zwijgrecht van de verdachte en op het vertrouwensbeginsel, ook is er, gezien de hiervoor weergegeven handelwijze, sprake van een zeer ernstige schending van het belang van de verdachte bij een integere strafrechtspleging. De conclusie van het hof is dan ook, dat op grond van het voorstaande in onderling verband en samenhang bezien, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van de aan hem ten laste gelegde feiten."
3.4. In cassatie moet worden uitgegaan van de door het Hof vastgestelde feitelijke gang van zaken, zoals die is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.3.
Die weergave luidt als volgt:
"- op 21 januari 1999 schrijft verdachte een brief aan het OM om misstanden in de bouwwereld aan de kaak te stellen
- 13 april 1999 vond een "oriënterend overleg bouwfraude" plaats waarbij verdachte, zijn raadsman en mr. De Groot, destijds officier van justitie bij het Landelijk Parket van het OM aanwezig zijn
- op een niet door het Hof vastgestelde datum stuurt mr. De Groot een nota aan de Minister van Justitie waarin hetgeen verdachte had gemeld tijdens het overleg uiteen werd gezet
- hierna hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de verdachte en het OM omtrent de vergoeding die verdachte zou wensen te ontvangen voor het overhandigen van de schaduwboekhouding en uitleg hierover
- in een nota van 17 november 2000 van mr. Stikkelbroeck, de officier van justitie die De Groot opvolgde, wordt gesproken over het mogelijk aanmerken van verdachte als verdachte
- uit een memo van 5 januari 2001, betreffende een verslag van een gesprek met onder meer verdachte, blijkt dat verdachte is medegedeeld dat niet uitgesloten kon worden dat hij bij de vermeende praktijken van [A] betrokken was en tot verdachte kon worden gemaakt
- op 23 juli 2001 schreef mr. Van Erve, hoofdofficier van justitie, aan verdachte dat hij geen mogelijkheid zag om de contacten met hem, verdachte, voort te zetten
- op 30 januari 2002 legt verdachte tijdens een verhoor als getuige een verklaring af, waarin hij bekende een paar keer een envelop met geld aan een ambtenaar te hebben gegeven
- op 1 februari 2002 wordt aan verdachte de cautie gegeven."
3.5. Bij de beoordeling van het middel zijn onder meer de volgende processtukken van belang die het Hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd:
(a) een nota van 17 november 2000 van mr. Stikkelbroeck, destijds Officier van Justitie, aan de toenmalige verantwoordelijke Procureur-Generaal dr. Steenhuis, die inhoudt:
"Vervolgens wordt hier verwezen naar de bijgevoegde gespreksnotitie houdende een per gespreksonderwerp gerubriceerd verslag van de bespreking die op 24 oktober jl. plaats vond met [verdachte] en zijn raadsman mr Heukels. Met betrekking tot deze gespreksnotitie kunnen de volgende opmerkingen worden gemaakt. Ook dit gesprek heeft een oriënterend karakter gehad, zoals het gesprek dat, met andere gespreksdeelnemers, heeft plaats gevonden op 13 april 1999. [Verdachte] is immers aan de oppervlakte gebleven over de informatie waarover hij zegt te beschikken. (...)
Tijdens het gesprek toont mr Heukels een vuistdikke stapel fotokopieën op A3 formaat. Dat zou, in kopie, de administratie van [A] zijn van de illegale onderlinge verrekeningen tussen aannemers. Aan de orde komt dat op basis van uitsluitend de ca. 30 vellen die eerder zijn overgelegd niet gesteld kan worden dat daarin strafrechtelijk bewijs voorhanden is voor de beweringen van [verdachte]. Laatstgenoemde beaamt dat zijn kennis en nadere informatie nodig zal zijn om tot een bewijsvoering te komen.
Over de mogelijke betrokkenheid van [verdachte] bij de beweerdelijk strafbare activiteiten van zijn vroegere werkgever houdt hij zich nogal op de vlakte. Desgevraagd geeft hij uiteindelijk aan dat zeer wel mogelijk is dat anderen verklaringen tegen hem zullen gaan afleggen en dat hij mogelijk ook verdachte wordt. Hij zegt dat niet uitgesloten kan worden dat hij zelf bij de gesignaleerde praktijken betrokken is geweest. Wel zou zijn betrokkenheid langer geleden zijn.
(...)
Kort samengevat levert het recente oriënterende gesprek met [verdachte] en mr Heukels, voor zover hier relevant, het volgende beeld op. [Verdachte] beschikt blijkbaar over een omvangrijke administratie die beweerdelijk de vastlegging bevat van verrekeningen tussen aannemers in de wegenbouw krachtens onderlinge afspraken. Die administratie is zonder toelichting en nadere aanvulling, door [verdachte], niet voldoende toegankelijk om als bewijsmateriaal te kunnen dienen. De medewerking van [verdachte] is dus onontbeerlijk. Als het een administratie als hierboven aangeduid blijkt te zijn, zou de omvang van het financiële nadeel dat door de overheid is geleden zeer omvangrijk kunnen zijn. [Verdachte] wil slechts medewerking verlenen aan het onderzoek tegen een aanmerkelijke financiële vergoeding, in zijn visie voor geleden en te lijden inkomensderving. Hij ziet zichzelf als getuige optreden. Als niet tot in [verdachte]' ogen bevredigende financiële afspraken kan worden gekomen werkt hij niet mee en zal hij het bewijsmateriaal mogelijk vernietigen. [Verdachte] beweert dat er in dit verband ook sprake is van corruptie. Hij zou namen van ambtenaren kunnen noemen en aanwijzingen voor het bewijs kunnen leveren. [Verdachte] heeft tot nu toe nog geen enkele inhoudelijke aanwijzing gegeven die tot begrip leidt met betrekking tot de aangeboden administratie. Hij heeft ook nog geen namen genoemd van betrokkenen. [Verdachte] sluit niet uit dat hij zelf betrokken is geweest bij de beschreven praktijken en dat anderen daarover zullen gaan verklaren.
(...)
Bij brief van 7 juli 2000 heeft voormalig collega mr. R. de Groot [verdachte] een vergoeding van maximaal fl. 50.000,- aangeboden voor het verschaffen van de stukken en het optreden als getuige door [verdachte]. Er is aansluiting gezocht bij de Regeling bijzondere opsporingsgelden van 1 juni 1998. De status van [verdachte] is kennelijk ingeschat als informant/getuige.
Hierboven is gemotiveerd betoogd dat [verdachte] (mogelijk) is aan te duiden als verdachte in deze zaak. Althans moet terdege rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [verdachte] op enig toekomstig moment als verdachte zal moeten worden aangemerkt.
Bij brief van 12 september 2000 is door het College van procureurs-generaal melding gemaakt van de vaststelling van de aanwijzing toezeggingen aan getuigen door het college. Hoewel de aanwijzing eerst formeel in werking zal treden op de datum inwerkingtreding van de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken, oordeelt het college in eerdergenoemde brief dat afspraken reeds thans in overeenstemming moeten zijn met de uitgangspunten van het wetsvoorstel en de aanwijzing. [Verdachte] heeft het in de brief van 7 juli 2000 gedane aanbod verworpen. Bij verdergaande gesprekken is van groot belang welke status aan [verdachte] wordt toegekend.
Als men [verdachte] thans aanmerkt als verdachte, en daar zijn argumenten voor aan te voeren, zou hij in het kader van de komende regelgeving aangeduid moeten worden als een criminele getuige, d.w.z. "een getuige die zelf reeds eerder als verdachte is aangemerkt" (MvT punt 9.3). In tegenstelling tot de regeling in de Richtlijn afspraken met criminelen (d.d. 13-3-1997, inwerkingtreding 1-4-1997) is in de thans toe te passen aanwijzing de toezegging tot het geven van een financiële beloning ontoelaatbaar.
In feite kunnen er aan een verdachte/getuige uitsluitend toezeggingen worden gedaan op het gebied van strafvermindering.
(...)
Gelet op het hiervoor overwogene lijkt de conclusie onvermijdelijk dat [verdachte], aan te merken als verdachte, moet worden benaderd vanuit de regelgeving terzake toezeggingen aan getuigen. Daar past geen financiële beloning in. Te bezien ware of er in dit bijzondere geval plaats zou kunnen zijn voor een vergoeding wegens inkomensderving, niet zijnde een beloning. (...)"
(b) een memo van 5 januari 2001 betreffende een gespreksverslag van een bespreking van 18 december 2000 tussen onder meer de verdachte, diens raadsman en
mr. Stikkelbroeck, die inhoudt:
"Stikkelbroeck deelt mede dat de destijds door of namens [verdachte] aan collega De Groot overgelegde kopieën van -kort gezegd- (delen uit) 'de boekhouding van [A]' op zichzelf geen strafrechtelijk bewijs opleveren; dat nu vereist de medewerking van [verdachte]. Geconstateerd wordt dat
I. [verdachte] reeds heeft aangegeven bereid te zijn medewerking te verlenen. Dat is op dit moment een bewering. [Betrokkene 3] heeft naar aanleiding van opgemelde stukken contact gehad met het NMA. De NMA heeft daarop aangegeven niet uit de voeten te kunnen met de door [verdachte] verstrekte kopieën; door hen is (ook) aangegeven dat daarbij de verklaring/uitleg van [verdachte] nodig is. Er is bevonden dat het openbaar ministerie het op dit moment moet doen met de 'bewering' van [verdachte] dat hij kennis zou kùnnen overdragen. Uit die situatie nu moeten partijen zien uit te komen.
II. de inschatting (ook door CP-G's) is dat alles overziend, met [verdachte] pratend en gezien de stukken, thans niet kan worden uitgesloten dat bij (eveneens) bij de vermeende (frauduleuze) praktijken bij [A] betrokken is. Met andere woorden: hij, [verdachte], kan tot verdachte worden gemaakt danwel op enig moment als verdachte worden bestempeld (naar aanleiding van verklaringen van derden/medeverdachten) met de daarbij behorende rechten (bijv. zwijgrecht). Het probleem is dat 'medeverdachten' bezwaar kunnen maken indien zij wél worden vervolgd en [verdachte] niet."
(c) een brief van 23 juli 2001 van de Hoofdofficier van Justitie mr. M.E.F.H. van Erve aan de verdachte, die inhoudt:
"De van u verkregen informatie heeft geen aanwijzing opgeleverd voor een verdenking van een strafbaar feit ter zake van malversaties door bouwbedrijven bij de aanbesteding van bouwprojecten, op grond waarvan een strafrechtelijk onderzoek kan worden aangevangen. Teneinde daar (een begin van) aanvang mee te kunnen maken, is hiertoe - zoals reeds meermalen aangegeven - uw medewerking nodig. Een complicerende factor daarbij is dat bij nader strafrechtelijk onderzoek op grond van uw medewerking niet kan worden uitgesloten dat u als verdachte zal dienen te worden aangemerkt.
Gelet op de mogelijkheid dat u als verdachte kunt worden aangemerkt, in welk geval een financiële vergoeding is uitgesloten op grond van de (concept-)aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken van het College van procureurs-generaal, alsmede de hoogte van de door u gevraagde financiële vergoeding, zie ik geen mogelijkheid om de contacten met u voort te (doen) zetten.
Ten slotte wijs ik u er op dat het uitgangspunt zou dienen te zijn dat een burger die stelt te beschikken over informatie die betrekking heeft op ernstige strafbare feiten, deze zonder het stellen van voorwaarden zou moeten verstrekken aan het openbaar ministerie."
3.6. Het Hof heeft - samenvattend - geoordeeld "dat er ten opzichte van de verdachte sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor - op z'n minst genomen - met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan". Volgens het Hof is "in het onderhavige geval tegenover de verdachte sprake van een zodanig fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de verdachte in zijn rechtens te respecteren belang op een eerlijk strafproces is geschaad, dat die tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden".
3.7.1. Het Hof heeft bij dat oordeel in de eerste plaats in aanmerking genomen dat "op zodanige wijze door het openbaar ministerie met de verdachte is gecommuniceerd dat bij de verdachte de stellige verwachting kon ontstaan dat hij geen strafrechtelijke vervolging te duchten had" en voorts dat aannemelijk is geworden dat "bij de verdachte de rechtens relevante schijn is gewekt dat aan hem was toegezegd dat hij niet zou worden vervolgd".
Het Hof heeft daarmee kennelijk beoogd tot uitdrukking te brengen dat door het optreden van het Openbaar Ministerie bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat hij ter zake van de thans tenlastegelegde feiten niet zou worden vervolgd.
Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof heeft vastgesteld dat aan de verdachte "op dit punt" geen concrete en duidelijke toezeggingen zijn gedaan. Ook overigens behoeft de bestreden uitspraak in dit opzicht nadere motivering.
Het Hof heeft zijn oordeel omtrent het bij de verdachte gewekte vertrouwen klaarblijkelijk in beslissende mate doen steunen op de passage in de brief van de Hoofdofficier van Justitie mr. M.E.F.H. van Erve van 23 juli 2001 namens het Landelijk Parket aan de verdachte dat hij "geen mogelijkheid [zag] om de contacten met u voort te (doen) zetten" betreffende de gesignaleerde "malversaties door bouwbedrijven bij de aanbesteding van bouwprojecten". Die passage vormt voor dat oordeel evenwel onvoldoende grond, mede in aanmerking genomen dat die brief voor het overige onder meer inhoudt dat "bij nader strafrechtelijk onderzoek op grond van uw medewerking niet kan worden uitgesloten dat u als verdachte zal dienen te worden aangemerkt".
3.7.2. Het Hof heeft bij zijn in het middel aangevallen beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie voorts in aanmerking genomen dat "gedurende lange tijd doelbewust [is] gewacht met het geven van de cautie" aan de verdachte.
Ook dat oordeel behoeft nadere motivering. Het Hof heeft bij dat oordeel tot uitgangspunt genomen dat "[verdachte]" reeds op 17 november 2000 "intern werd bestempeld als verdachte". Dat gegeven heeft het Hof blijkens zijn overwegingen ontleend aan de nota van 17 november 2000 van de Officier van Justitie mr. Stikkelbroeck aan de toenmalige Procurureur-Generaal dr. Steenhuis. De inhoud van die nota, die hiervoor onder 3.5 sub a is weergegeven, biedt evenwel onvoldoende steun voor genoemd uitgangspunt van het Hof. In die nota wordt onmiskenbaar ingegaan op de implicaties van een aan [verdachte] te verstrekken vergoeding, voor het geval hij als verdachte zou moeten gelden. Zij houdt - onder meer - in: "dat [verdachte] (mogelijk) is aan te duiden als verdachte in deze zaak. Althans moet terdege rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [verdachte] op enig toekomstig moment als verdachte zal moeten worden aangemerkt.".
Dat [verdachte] reeds ten tijde van de vervaardiging van die nota als verdachte werd aangemerkt kan uit die nota niet zonder meer volgen.
3.7.3. Het Hof heeft bij zijn einduitspraak voorts nog in aanmerking genomen dat de verdachte "lange tijd 'een beetje aan het lijntje is gehouden' en aan hem geen duidelijkheid werd gegeven omtrent diens rechtspositie".
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens voor zover deze betreft de tenlastegelegde giften in de vorm van
"(reis- en/of verblijf)kosten van een (golf)reis naar Zwitserland van 14 tot en met 16 november 1996 en de (bezoek)kosten van de uitgaansgelegenheid Yab Yum op of omstreeks 11 juli 1996";
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak wat betreft hetgeen voor het overige is tenlastegelegd op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 juli 2010.
1 De vindplaatsen van de bewijsmiddelen waarop deze overweging steunt, zijn niet opgenomen in dit arrest.