ECLI:NL:HR:2010:BK3370

16 februari 2010 Strafkamer nr. 09/00134 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 december 2008, nummer 23/004033-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Flevoland, locatie Lelystad" te Lelystad. 1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 cumulatief tenlastegelegde medeplegen van gekwalificeerde doodslag - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover het betreft de beslissingen over feit 1 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een verzoek als bedoeld in art. 326, derde en vierde lid, Sv. 2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 november 2008 houdt het volgende in: "De verdachte en de raadsvrouw voeren het woord tot verdediging. De raadsvrouw doet dit aan de hand van haar pleitnotities, die door haar aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. De raadsvrouw voert daarbij verweren als weergegeven in het arrest. De raadsvrouw voert in aanvulling op haar pleitnotities aan, zakelijk weergegeven: Op pagina 26 van mijn pleitnota wordt verwezen naar pagina 80 tot en met 90 van de pleitnota in eerste aanleg. Ik wil u vragen deze pagina's als voorgelezen en ingelast te beschouwen." 2.3. De raadsvrouwe van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 28 november 2008 het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities, die ten aanzien van het in het middel bedoelde verzoek het volgende inhouden: "Verweren eerste aanleg Bij de rechtbank heb ik uitgebreid pleidooi gehouden. Ik heb toen ook een pleitnota overgelegd. Die pleitnota maakt deel uit van het dossier. Met uitzondering van het verweer met betrekking tot de onrechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van [betrokkene 1], persisteert [verdachte] in al hetgeen reeds is bepleit. In eerste aanleg zijn een aantal verweren gevoerd. In die verweren persisteert [verdachte]. Het gaat om de volgende verweren uit de pleitnota die is overgelegd bij de rechtbank, en die u ook bij uw stukken heeft: • Geen bewijs plegen moord dan wel doodslag, door [verdachte], • Geen bewijs medeplegen moord, dan wel doodslag, door [verdachte], • conclusies weergegeven op pagina 103 en 104. • Geen handel in strijd met Opiumwet wat betreft de heroïne, cocaïne en hennep, die zijn aangetroffen in de woning van [betrokkene 1], • conclusies weergegeven op pagina 123 en 124. Ik verzoek u de verweren als hier herhaald, ingelast en voorgelezen te beschouwen en ik vraag daar akte van." 2.4. Het middel bedoelt kennelijk te klagen dat ten onrechte niet op de voet van art. 326, derde en vierde lid, Sv aantekening is geschied van het verzoek van de verdediging om in eerste aanleg gevoerde verweren in hoger beroep als herhaald en ingelast te beschouwen. Dat verzoek is verwoord in de pleitnota. Deze is aangehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting en maakt dientengevolge van dat proces-verbaal deel uit. Het middel mist dan ook feitelijke grondslag. 3.1. Het middel richt zich met een aantal klachten tegen de bewezenverklaring van feit 1. 3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 3 februari 2006 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid cocaïne, toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4], en twee mobiele telefoons, toebehorende aan [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan een andere deelnemer aan dat misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat verdachte met zijn mededader [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] tegen het lichaam hebben geduwd en [slachtoffer 3] een klap in de nek hebben gegeven en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] een vuurwapen hebben getoond en dreigend dat vuurwapen op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] hebben gericht en daarbij dreigend tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] hebben gezegd: "Jamaica-killer, I am gonna kill you" en dat zij, [slachtoffer 2 en 3], op de grond moesten gaan en blijven liggen en dat zij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] hebben gefouilleerd en [slachtoffer 3] hebben geschopt en getrapt en een shawl om de handen van [slachtoffer 2] hebben gedaan en er vervolgens een halve knoop in hebben gelegd en een vuurwapen op/tegen (de kleding van [slachtoffer 1] ter hoogte van) de nek van [slachtoffer 1] gezet en vervolgens met dat vuurwapen een kogel door de nek en het hoofd van [slachtoffer 1] hebben geschoten, terwijl dat feit de dood voor [slachtoffer 1] ten gevolge heeft gehad." 3.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende: "Op 3 februari 2006 was ik in de woning van [slachtoffer 3] aan de [a-straat] in Amsterdam. Ik was daar met een Jamaicaanse man, die ik [betrokkene 2] noem, maar die ook wel [betrokkene 2] of [betrokkene 2] genoemd wordt. [betrokkene 2] en ik waren daar samen naartoe gegaan. [Betrokkene 2] wilde cocaïne kopen en daarom had ik hem in contact gebracht met [slachtoffer 3]. In die woning waren aanwezig [slachtoffer 3], [slachtoffer 1], de man die later is doodgeschoten (het hof begrijpt hier en steeds: [slachtoffer 1]), nog een blanke man en daarnaast dus [betrokkene 2] en ik." b. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: "Ik ben drie keer eerder bij een man genaamd [slachtoffer 3] geweest om cocaïne voor anderen te kopen. Ik bracht dan een ander in contact met [slachtoffer 3] zodat die ander de cocaïne van [slachtoffer 3] kon kopen. Zo ook deze keer. Toen we de kamer binnenkwamen zag ik de blanke man iets aan [slachtoffer 3] geven. Ik zag dat [slachtoffer 3] een klein mesje pakte en dat hij in het pakje, wat hij van de blanke man had gekregen, sneed. [Slachtoffer 3] nam met het mesje iets uit het pakje. Het was cocaïne. U vraagt mij hoe ik dat weet. Ik kan cocaïne onderscheiden van marihuana. Het is niet de eerste keer en ook niet de tweede keer dat ik cocaïne zie. Ik dacht dat de cocaïne goed was. Ik kan u niet vertellen hoeveel cocaïne er in het pakje zat, maar [slachtoffer 3] sprak tegen mij over één kilo en [betrokkene 2] had het ook over één kilo. [Betrokkene 2] wilde de cocaïne testen met bleekwater. [Slachtoffer 3] had geen bleekwater in huis. Vervolgens heeft hij [slachtoffer 1] gestuurd om bleekwater te halen. [Betrokkene 2] kwam tevoorschijn met een pistool. Ik zag dat [betrokkene 2] het pakje cocaïne opraapte. Hij gebaarde ons naar achteren te gaan. [Betrokkene 2] zei mij dat ik de telefoon van de blanke man moest pakken. Ik heb geloof ik twee telefoons gepakt. Een van de blanke man en een van [slachtoffer 3]. [Betrokkene 2] gooide een sjaal naar mij toe en zei dat ik met de sjaal de blanke man moest binden. Ik heb gezien dat [betrokkene 2] met zijn hand een zwaaiende beweging maakte richting [slachtoffer 3]. Ik heb gezien dat hij uithaalde naar [slachtoffer 3]. Ik weet niet waar hij [slachtoffer 3] op het lichaam raakte." c. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [slachtoffer 2]: "Bij binnenkomst trof ik in de woning aan de man die later doodgeschoten werd, [slachtoffer 3] en die twee Jamaicanen. Ik had een pak zien liggen waarvan het hoekje was opengesneden. Ik dacht dat het cocaïne was. Bovendien hoorde ik een paar keer het woord cocaïne vallen. De Jamaicaan die geen vlechtjes had en die later ook het wapen vasthield, wilde de cocaïne checken. Op het moment dat [slachtoffer 1] (het hof begrijpt hier en steeds: [slachtoffer 1]) de bleek ging halen, heeft de man zonder vlechtjes mij geduwd en heeft een wapen op ons gericht en hij begon ook te schreeuwen. De man met de vlechtjes moest ons van de man zonder vlechtjes fouilleren en vastbinden. De man met de vlechtjes deed die sjaal om mijn handen en deed er een half knoopje in. Op een gegeven moment draaide [slachtoffer 3] zich om. De man zonder vlechtjes werd daar pissig om en gaf [slachtoffer 3] een klap of een schop. Ik hoorde dat ze (het hof begrijpt: de twee Jamaicanen) de kamer uitgingen. De voordeur ging niet open. Op een gegeven moment hoorde ik opnieuw gerommel aan het slot. Dat gerommel duurde even en toen hoorde ik een knal en toen was het helemaal stil." d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 2]: "Vervolgens zag ik dat die Jamaicaan een zwarte loop op mij richtte. Hij richtte ook op [slachtoffer 3]. Tijdens het richten was hij continu aan het dreigen. Ik kreeg opeens een por en raakte uit evenwicht. De vriend van de Jamaicaan moest ons fouilleren. Die vriend pakte mijn GSM." e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 3]: "Ik zag een blok liggen op de strijkplank. Toen ik zag hoe dit blok verpakt was, wist ik dat het cocaïne was. Ik kreeg een duw in de rug. Ik draaide mij om en zag dat de vriend van [verdachte] een vuurwapen op mij richtte. Ik zag dat hij het vuurwapen op mijn gezicht richtte. Ik zag dat de vriend van [verdachte] het vuurwapen afwisselend op mij en de blanke jongen richtte. Ik was bang en vreesde voor mijn leven. Ik hoorde dat de vriend van [verdachte] tegen [verdachte] zei dat hij ons moest fouilleren. [Verdachte] fouilleerde mij en pakte mijn telefoon af. [Verdachte] heeft de vriend van [slachtoffer 4] ook gefouilleerd en zijn telefoon afgenomen. Hierna moesten ik en de Hollandse jongen op onze buik gaan liggen. De vriend van [verdachte] kwam binnen en probeerde mij tegen mijn hoofd te schoppen. Ik kon die schop afweren met mijn armen. Ik heb hier een schaafwondje aan overgehouden. Ik hoorde het slot van de voordeur. Ik hoorde de sleutel in het slot steken en ik hoorde dat de deur van het slot werd gehaald. Één seconde later hoorde ik een schot vallen. Ik ben naar de voordeur gelopen. In het trapportaal zag ik [slachtoffer 1] op de trap liggen. Ik zag dat [slachtoffer 1] geen teken van leven meer gaf. Ik zag ook heel veel bloed op de trap liggen. Ik zag zoveel bloed dat ik het vermoeden had dat [slachtoffer 1] al dood was." f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 3]: "Ik kreeg een klap in mijn nek. Ik kreeg deze klap van de Jamaicaan. De Jamaicaan zei, terwijl hij het pistool op ons richtte: "Jamaica-killer, I am gonna kill you." Ik heb maar één schot gehoord." g. De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 16 februari 2010. Het overlijden van [slachtoffer 1] wordt verklaard door de verwikkelingen (weefselschade en bloedverlies) van het doorschot door het hoofd." 3.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen: "De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde nu niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich op enige wijze heeft schuldig gemaakt aan de dood van het slachtoffer. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Zoals ook door de advocaat-generaal en de raadsvrouw is bepleit acht het hof de voor medeplegen van moord vereiste voorbedachte raad niet bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. Evenzo zal het hof de verdachte vrijspreken van het medeplegen van (gekwalificeerde) doodslag, nu niet bewezen kan worden dat de verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met de mededader met het opzet [slachtoffer 1], op de diefstal met geweld volgend, te doden. Wel acht het hof bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal met geweld de dood tengevolge hebbend. Immers, op grond van de gebezigde bewijsmiddelen is komen vast te staan dat de verdachte de instructies van zijn mededader heeft opgevolgd, terwijl deze de in de woning aanwezige [slachtoffer 2 en 3] (met een vuurwapen) bedreigde en geweld tegen [slachtoffer 3] toepaste. De verdachte heeft tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij [slachtoffer 2 en 3] heeft gefouilleerd en hun telefoons heeft afgenomen. Voorts heeft hij verklaard dat hij [slachtoffer 2], op aanwijzing van zijn mededader, heeft proberen vast te binden met een sjaal. Niet gebleken is dat de verdachte zich op enige wijze heeft proberen te distantiëren van het gebeuren. Wetende dat de mededader een wapen had en dat [slachtoffer 1] bij terugkeer in zijn woning de diefstal van de cocaïne zou ontdekken, heeft de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat dodelijk geweld tegen [slachtoffer 1] zou worden gebruikt. Naar het oordeel van het hof kan op grond van het causale verband tussen de diefstal met geweld en de dood van [slachtoffer 1], ook dit strafverzwarende gevolg aan de verdachte worden toegerekend. Het verweer wordt derhalve ten aanzien van het tweede deel van het onder 1 tenlastegelegde verworpen." 3.3.3. Voorts heeft het Hof in de aanvulling op het verkort arrest omtrent het bewijs nog het volgende overwogen: "Uit de verklaringen van de getuigen [slachtoffer 2 en 3], als hiervoor weergegeven, blijkt dat in de korte periode dat [slachtoffer 1] bleekwater halen was het slot van de voordeur van de woning van [slachtoffer 3] op slot was. Voorts blijkt dat op enig moment een sleutel in het slot werd gestoken en de deur van het slot werd gehaald. Gelet op de verklaringen van [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en verdachte kan het, naar het oordeel van het hof, niet anders zijn dan dat [slachtoffer 1] op dat moment de deur van buitenaf opende. Verdachte en zijn medeverdachte bevonden zich blijkens genoemde verklaringen van [slachtoffer 2 en 3] op dat moment bij de voordeur. De medeverdachte was diegene die volgens de verklaringen in de periode voorafgaand aan het schot een vuurwapen in zijn hand had. Voorts blijkt uit genoemde verklaringen dat vrijwel onmiddellijk nadat de voordeur van het slot werd gehaald een schot klonk. [Slachtoffer 1] is korte tijd later dood aangetroffen op de trappen voor de voordeur. Blijkens het sectierapport is het overlijden van [slachtoffer 1] het gevolg van een doorschot door het hoofd. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de medeverdachte genoemde [slachtoffer 1] door de nek en het hoofd heeft geschoten tengevolge waarvan [slachtoffer 1] is komen te overlijden. Zoals reeds in het verkort arrest overwogen heeft verdachte door zich niet te distantiëren van het handelen van de medeverdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat dodelijk geweld tegen [slachtoffer 1] zou worden gebruikt en is de dood van [slachtoffer 1] dan ook aan hem toe te rekenen." 3.4.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is. Daartoe wordt er op gewezen dat het Hof enerzijds de verdachte heeft vrijgesproken van het medeplegen van (gekwalificeerde) doodslag omdat niet bewezen kan worden dat hij nauw en bewust heeft samengewerkt met de mededader met het opzet [slachtoffer 1] te doden, doch hem anderzijds heeft veroordeeld wegens diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbende, daarbij overwegende dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dodelijk geweld tegen [slachtoffer 1] zou worden gebruikt. 3.4.2. Aldus richt de klacht zich tegen een motivering van de bewezenverklaring, welke niet te verenigen zou zijn met de motivering van een gegeven vrijspraak. De vrijspraak en de daaraan gegeven motivering zijn echter niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen. Dat brengt mee dat de vraag of de motivering van de bewezenverklaring zich verdraagt met die aan de vrijspraak gegeven motivering, in cassatie niet ten toets kan komen (vgl. HR 29 september 2009, LJN BI4736). 3.4.3. Daarom kan dit onderdeel van het middel niet tot cassatie leiden. 3.5.1. Voorts wordt geklaagd dat de door het Hof gegeven overwegingen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaarde diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbende. Daarbij wordt gedoeld op de overweging dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat "dodelijk" geweld tegen [slachtoffer 1] zou worden gebruikt. 3.5.2. Gelet op de bewezenverklaring en de door het Hof daaraan gegeven kwalificatie, welke luidt "diefstal voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en het feit de dood ten gevolge heeft", heeft het Hof met de in de klacht bedoelde overweging kennelijk - zij het in minder gelukkige bewoordingen - als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans dat door de medeverdachte tegen [slachtoffer 1] geweld zou worden gebruikt om aan zichzelf en de verdachte de vlucht mogelijk te maken en voorts dat het uitgeoefende geweld de dood ten gevolge heeft gehad. Aldus beschouwd gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en mist zij feitelijke grondslag. 3.6.1. Voorts bevat het middel de klacht dat het Hof heeft overwogen, zoals weergegeven onder 3.3.2, dat de verdachte wist dat [slachtoffer 1] bij terugkeer in zijn woning de diefstal van de cocaïne zou ontdekken, terwijl dit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt en het Hof ook niet heeft aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen de genoemde feiten en omstandigheden zijn ontleend. 3.6.2. De klacht faalt. Met de gewraakte overweging heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich ervan bewust was dat [slachtoffer 1] bij terugkeer in zijn woning de diefstal van de cocaïne zou ontdekken. Dat oordeel is in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk. Het Hof spreekt kennelijk van "zijn" woning omdat die bewijsmiddelen inhouden dat [slachtoffer 1] in die woning zijn verblijfplaats had.